同名同姓冒充當老師，數罪併罰？

【疑義】

按偽造文書罪，有偽造私文書與偽造公文書之分（最高法院53年台上字第 2905號判例參照），其分別明定於刑法第210條：「偽造、變造私文書，足以生損害於公眾或他人者，處五年以下有期徒刑。」及第211條：「偽造、變造公文書，足以生損害於公眾或他人者，處一年以上七年以下有期徒刑。」。兩者間構成要件之差異，僅在於「行為人所偽造者，公文書與私文書不同」而已（相同要件者為「須為偽造」及「須足以生損害於公眾或他人」），但其刑責則差異很大，偽造私文書為處五年以下有期徒刑，偽造公文書則為處一年以上七年以下有期徒刑。問題是偽造與變造，畢竟不同；所謂偽造，係指無制作權不法制作而言，其本無文書之內容存在（最高法院44 年台上字第192號判例參照）；至於變造，則係指不變更原有文書之本質，僅就文書之內容有所更改而言，故必先有他人文書之存在，而後始有變造之可言（最高法院51年台上字第295號判例參照）。換言之，刑法第211條及第210條之偽造文書，以無制作權之人冒用他人名義而制作該文書為要件之一，如果行為人基於他人之授權委託，即不能謂無制作權，自不成立該條之罪（最高法院47年台上字第226號判例參照）；有制作權者所為制作，亦同。

又公文書，謂公務員職務上製作之文書（刑法第10條第3項參照，另請參劉幸義著，論刑法第十五章的「文書」意義──由法學方法論與記號學角度觀察，台灣法學雜誌167期）。而公務員者，謂「依法令服務於國家、地方自治團體所屬機關而具有法定職務權限，以及其他依法令從事於公共事務，而具有法定職務權限者。」、「受國家、地方自治團體所屬機關依法委託，從事與委託機關權限有關之公共事務者。」之人員（刑法第10條第3項參照）。

至於「行使偽造私文書罪」與「使公務登載不實之罪」，則明定或揭示於刑法第216條：「行使第二百十條至第二百十五條之文書者，依偽造、變造文書或登載不實事項或使登載不實事項之規定處斷。」、最高法院32年上字第438號判例：「偽造公立學校畢業證書而行使之，應成立刑法第二百十六條行使第二百十二條偽造關於能力證書之罪。」、刑法第214條：「明知為不實之事項，而使公務員登載於職務上所掌之公文書，足以生損害於公眾或他人者，處三年以下有期徒刑、拘役或五百元以下罰金。」、最高法院73年台上字第1710號判例：「刑法第二百十四條所謂使公務員登載不實事項於公文書罪，須一經他人之聲明或申報，公務員即有登載之義務，並依其所為之聲明或申報予以登載，而屬不實之事項者，始足構成，若其所為聲明或申報，公務員尚須為實質之審查，以判斷其真實與否，始得為一定之記載者，即非本罪所稱之使公務員登載不實。」。

從而，本案報導若屬實，可能涉及「偽造私文書罪」、「行使偽造私文書罪」以及「使公務登載不實之罪」等數罪，就須考量「數罪併罰」（刑法第50條至第56條）之問題。

換言之，本案是否為刑法第55條：「一行為而觸犯數罪名者，從一重處斷。但不得科以較輕罪名所定最輕本刑以下之刑。」所稱「一行為而觸犯數罪名」？有無最高法院71 年台上字第2837號判例：「一行為觸犯數罪名之想像上競合犯，係指行為人以一個意思決定發為一個行為，而侵害數個相同或不同之法益，具備數個犯罪構成要件，成立數個罪名之謂，乃處斷上之一罪；此與行為人就同一犯罪構成事實，以單一行為之數個舉動接續進行，以實現一個犯罪構成要件，侵害同一法益，成立一個罪名之接續犯不同，雖接續犯於犯罪行為完畢之前，其各個舉動與該罪之構成要件相符，但行為人主觀上係以其各個舉動僅為全部犯罪行為之一部，而客觀上，亦認係實施一個犯罪，是以僅成立一個罪名。」之情形呢？值得去探索。

實務上，一行為而觸犯數罪名者，最高法院一○○年度台上字第一三二號刑事判決：「惟按國民身分證原屬刑法第二百十二條之特種文書，而民國九十七年五月二十八日修正公布之戶籍法第七十五條第一項、第二項規定：「意圖供冒用身分使用，而偽造、變造國民身分證，足以生損害於公眾或他人者，處五年以下有期徒刑、拘役或科或併科新台幣五十萬元以下罰金。行使前項偽造、變造之國民身分證者，亦同。」依其內容，關於國民身分證部分，應屬刑法第二百十二條之特別規定；至於刑法第二百十八條第一項之偽造公印文罪，並未修正，且與戶籍法第七十五條第一項、第二項之構成要件不同，自難謂戶籍法第七十五條第一項、第二項係刑法第二百十八條第一項之特別法。次按一行為而觸犯數罪名者，從一重處斷，刑法第五十五條前段定有明文。而主刑之重輕，依刑法第三十三條規定之次序定之（即：一死刑。二無期徒刑。三有期徒刑。四拘役。五罰金）；同種之刑，以最高度之較長或較多者為重；最高度相等者，以最低度之較長或較多者為重，復為刑法第三十五條第一項、第二項所明定。查刑法第二百十八條第一項之法定刑為「五年以下有期徒刑」，戶籍法第七十五條第一項、第二項之法定刑為「五年以下有期徒刑、拘役或科或併科新台幣五十萬元以下罰金」；二罪法定刑之最高刑度雖均為五年之有期徒刑，然前者之最低刑度為有期徒刑二月，顯然較後者之最低刑度罰金為重。依原判決確認之事實，上訴人就原判決事實欄二(一)部分，既係以一行為觸犯包括該二罪名在內之數罪名；原判決論以其中最重之刑法第二百十八條第一項之罪，適用法則並無不當之處。上訴意旨顯係憑己意，任意指摘，並非適法之第三審上訴理由。再其他上訴意旨所指各節，並未依據卷內訴訟資料具體指摘原判決事實欄二(一)之偽造公印文罪、行使偽造國民身分證罪、行使偽造私文書罪部分（以下合稱「偽造公印文等三罪」）有何違背法令之情形，核與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合。應認上訴人對原判決事實欄二(一)之偽造公印文等三罪部分之上訴違背法律上之程式，予以駁回。至上訴人於原判決事實欄二(一)所犯刑法第二百十六條、第二百十二條行使偽造特種文書罪、同法第三百三十九條第一項詐欺取財罪部分，核分屬刑事訴訟法第三百七十六條第一款、第四款不得上訴於第三審法院之案件；縱各該罪名與得上訴之偽造公印文等三罪部分，具有一行為觸犯數罪名之想像競合關係而為裁判上一罪，但偽造公印文等三罪部分之上訴為不合法，本院應從程序上予以駁回，無從為實體上判決，對於行使偽造特種文書罪、詐欺取財罪部分，亦無從適用審判不可分原則而為實體上審判。上訴人對原判決事實欄二(一)之行使偽造特種文書罪、詐欺取財罪部分上訴，為不合法，併予駁回。」、九十九年度台上字第三三七七號刑事判決：「然按刑法上一行為而觸犯數罪名之想像競合犯，其存在之目的，在於避免對於同一不法要素予以過度評價，故如二行為間具有行為局部之同一性，或其行為著手實行階段可認為同一者，得認與一行為觸犯數罪名之要件相侔，而依想像競合犯論擬。原判決既認定上訴人二次犯行均係以行使變造（準）公文書之方法為誣告行為，則上開行使變造（準）公文書及誣告行為間顯具有行為局部之同一性，自均應從一重之行使變造（準）公文書罪處斷。而輕罪之誣告部分，亦不再依刑法第一百七十二條規定減輕其刑。乃原判決逕論其先後二次行使變造（準）公文書罪及誣告罪間，均屬彼此犯意各別，行為互殊，俱予分論併罰，自有適用法則不當之疏誤。」等或可參照。

偽造文書等罪定應執行刑者，最高法院一○一年度台非字第八三號刑事判決：「本院按判決不適用法則或適用不當者，為違背法令，刑事訴訟法第三百七十八條定有明文。又法院定應執行刑之裁定，與科刑判決具有同等之效力，於裁定確定後，檢察總長認為違法，自得提起非常上訴。又法律上屬於自由裁量事項，尚非概無法律性之拘束，在法律上有其外部界限及內部界限。前者法律之具體規定，使法院得以具體選擇為適當裁判，此為自由裁量之外部界限。後者法院為自由裁量時，應考量法律之目的、法律秩序之理念所在，此為自由裁量之內部界限。法院為裁判時，二者均不得有所逾越。在數罪併罰而有二裁判以上，應定其應執行刑之案件，法院所為刑之酌定，固屬自由裁量事項，然對於法律之內、外部界限，仍均應受其拘束。又諭知易科罰金之裁定，與科刑判決具有同等之效力，對於該確定裁定，得提起非常上訴。被告所犯如附表所示偽造文書等三罪，分別經判處有期徒刑三月、二月、四月確定，均經諭知如易科罰金，以「新台幣一千元」折算一日。然上開三罪經檢察官向原審法院（台灣高雄地方法院）聲請合併定執行之刑，原審法院以一○○年度聲字第四二一九號裁定，定上開三罪應執行有期徒刑八月，然諭知如易科罰金，以「新台幣二千元」折算一日，將易科罰金之折算標準提高為二千元，較所定執行刑前易科罰金之折算標準「新台幣一千元」折算一日為重，且未說明提高易科罰金折算標準之理由，揆諸前開說明，原裁定就自由裁量所為刑之酌定，嫌有適用法則不當之違背法令。」、一○一年度台抗字第二三○號刑事裁定：「按數罪併罰之定應執行刑，係出於刑罰經濟與責罰相當之考量，並非予以犯罪行為人或受刑人不當之利益，為一種特別的量刑過程，即對犯罪行為人或受刑人本身及所犯各罪之總檢視，除應考量行為人所犯數罪反應出之人格特性，並應權衡審酌行為人之責任與整體刑法目的及相關刑事政策，在量刑權之法律拘束性原則下，依刑法第五十一條第五款之規定，採限制加重原則，以宣告各刑中之最長期為下限，各刑合併之刑期為上限，但最長不得逾三十年，資為量刑自由裁量權之外部界限，並應受法秩序理念規範之比例原則、平等原則、責罰相當原則、重複評價禁止原則等自由裁量權之內部抽象價值要求界限之支配，以兼顧刑罰衡平原則。本件抗告人徐振蒝所犯如原裁定附表所示偽造文書等五十九罪，分別經判決確定，其中最長期刑為五年四月，宣告刑總計為有期徒刑三十二年七月。原裁定因依檢察官之聲請，適用刑法第五十三條、第五十一條第五款之規定，定其應執行刑為有期徒刑十年二月，符合法律授與裁量權之目的，與所適用法規目的之內部性界限無違，經核於法尚無不合。」等或可參照。