買地附贈古墓，怎麼辦?

【新聞疑義1609】買地附贈古墓，怎麼辦?

文/楊春吉**

(筆者聲明:做一位公民只能監督政府，讚頌是例外)

【新聞】

胡姓婦人3年前在新北市三重買土地，要求原地主把一座坐落其間的百年古墓遷走卻遭拒，胡婦提民事清除地上物訴訟。法官認定，該墓非原地主先人的墓，買賣契約上亦註明「現況交屋」，判原地主無義務遷墓。據了解，這座無主古墓應建於清朝咸豐或同治年間，距今逾百年，墓碑上堂號刻著「皇清」而非祖籍地。研究指出，由「漢化平埔族人」立碑的可能性高，其次是歿於清朝、但祖籍不明之人；如台南有「皇明」堂號的墓碑，是明鄭時期的古墓。胡婦控訴，2013年她以300多萬買下這處新北市三重的土地，所有權登記前，有告知原地主應將其中面積達13.22平方公尺的墳墓遷移，但未獲理會，所有權行使遭妨害。原地主辯稱，土地買賣契約書約定「現場現狀點交」，交易時也未口頭答應遷墓，胡婦的要求明顯與契約義務不符。新北地院判決指，該墳墓墓碑以手工鑿刻祖源「皇清」，形式古老，顯見兩造買賣前已存有，若原告主張墳墓是被告所有，應負舉證責任，否則自然沒有侵奪或妨礙土地所有權問題；且交易約定依現況點交買賣標的物，被告沒有義務遷移墳墓(聯合報2016年5月23日報導：買地附贈古墓 要賣家遷墓敗訴）。

【疑義】

一、 本案請求拆屋還地之訴

按拆屋還地或請求拆屋還地之訴，是目前實務上常見之問題（註一），其通常依據為民法第767條：「所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之。對於妨害其所有權者，得請求除去之。有妨害其所有權之虞者，得請求防止之。前項規定，於所有權以外之物權，準用之。」、第179條：「無法律上之原因而受利益，致他人受損害者，應返還其利益。雖有法律上之原因，而其後已不存在者，亦同。」以下規定及其相關判例（註二）。 又民法第773條也規定「土地所有權，除法令有限制外，於其行使有利益之範圍內，及於土地之上下。如他人之干涉，無礙其所有權之行使者，不得排除之。」（註三）；第148條亦規定「權利之行使，不得違反公共利益，或以損害他人為主要目的。行使權利，履行義務，應依誠實及信用方法。」（註四）。 是要避免被拆屋還地，就要依民事訴訟法（註五）第277條：「當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任。但法律別有規定，或依其情形顯失公平者，不在此限。」之規定，就有利於己之事實，舉證以實其說；尤其是「有無合法占有權源（註六）」、「有無礙土地所有權人所有權之行使（註七）」、「土地所有權人行使民法第767條所定之請求權，有無違反誠信原則及權利濫用禁止原則（註八）」、「法院認定事實，有無違背論理法則及經驗法則（註九）」等方面，更須著墨。

惟本案報導如屬實，本案法院所認如無誤，本案胡姓婦人，雖為所有人，而且其土地，確也被該古墓現所有人所無權占有，但該古墓埋葬之人並非本案原地主(本案出賣人)之祖先(如是，本案原地主等則因繼承而可能成為現占有人)，加上，本案胡姓婦人，無法舉證本案原地主為現占有人，本案胡姓婦人以民法第767條之規定，向本案原地主請求遷走該百年古墓，敗訴不意外。

二、本案解除契約或請求減少其價金

按買賣標的物有民法第354條第1項：「物之出賣人對於買受人，應擔保其物依第三百七十三條之規定危險移轉於買受人時無滅失或減少其價值之瑕疵，亦無滅失或減少其通常效用或契約預定效用之瑕疵。但減少之程度，無關重要者，不得視為瑕疵。」所定物之瑕疵者，除「買受人有民法第355條所定知其瑕疵或重大過失而不知其瑕疵，出賣人不負擔保之責」或「符合民法第356條所定者」外，買受人固得以民法第359條：「買賣因物有瑕疵，而出賣人依前五條之規定，應負擔保之責者，買受人得解除其契約或請求減少其價金。但依情形，解除契約顯失公平者，買受人僅得請求減少價金。」、第365條：「買受人因物有瑕疵，而得解除契約或請求減少價金者，其解除權或請求權，於買受人依第三百五十六條規定為通知後六個月間不行使或自物之交付時起經過五年而消滅。前項關於六個月期間之規定，於出賣人故意不告知瑕疵者，不適用之。」之規定，解除其契約或請求減少其價金（換言之，民法第354條第1項所定瑕疵，有「滅失或減少其價值之瑕疵」、「滅失或減少其通常效用之瑕疵」、「滅失或減少契約預定效用之瑕疵」等三類，但欠缺民法第354條第2項所稱保證品質者，買受人雖仍得以民法第359條、第365條之規定，解除其契約或請求減少其價金，但與民法第354條第1項所稱物之瑕疵，尚屬有間）。

惟本案原地土(本案出賣人)所辯如為真，本案土地買賣契約書係約定「現場現狀點交」，交易時本案原地(本案出賣人)土也未口頭答應遷墓，加上，本案買賣涉及300多萬的買賣價款，通常情形會到現場勘察，而且該百年古墓，亦非難以查覺，本案胡姓婦人縱使以民法第354條第1項所稱預定效用之瑕疵或民法第354條第2項所稱保證品質之欠缺，及民法第359條、第365條等相關規定，解除其契約或請求減少其價金，也可能會因(一) 本案土地買賣契約書係約定「現場現狀點交」，交易時本案原地土(本案出賣人)也未口頭答應遷墓（即沒有民法第354條第1項所稱預定效用之瑕疵或民法第354條第2項所稱保證品質之欠缺）。(二)本案原地主(本案出賣人)主張本案胡姓婦人(本案買受人)有民法第355條所定知其瑕疵或重大過失而不知其瑕疵之情形，而不負擔保之責(註十)，而敗訴。

三、其他建議

（一）當時的「現況」，如能拍照或攝影或以圖例或文字說明為之，並將其納入買賣契約之附件，自是較能保障權益及杜絕糾紛。

（二）買賣成屋之當事人，除「應注意有不動產現況說明書此文件」外，更須明瞭該不動產現況說明書明載之相關內容為何?該內容效力為何?以及其法律效果?以免「一不小心，失去了權益而不自知」。

(三)趕快上相關課程吧。

【註解】

註一：100年6月3日至法學資料檢索系統，以關鍵字「拆屋還地」查詢結果，最高法院民事部分，就有2367筆；台灣高等法院民事部分，則有2043筆；台灣台北地方法院民事部分，有1881筆，可見拆屋還地或請求拆屋還地之訴，確係目前實務上常見之問題。

註二：民法第767條相關判例請參http://law.moj.gov.tw/LawClass/LawRelaFJudge_print.aspx?PCode=B0000001&…、民法第179條相關判例則請參http://law.moj.gov.tw/LawClass/LawRelaFJudge.aspx?PCode=B0000001&FLNO=1…。另有關大法庭制度之建立、判例之廢止或適用上的限制或得否為釋憲客體等問題，也應注意；相關討論，可參台灣法學雜誌，217.218期。

註三：民法第773條相關判例請參http://law.moj.gov.tw/LawClass/LawRelaFJudge.aspx?PCode=B0000001&FLNO=7…。另有關大法庭制度之建立、判例之廢止或適用上的限制或得否為釋憲客體等問題，也應注意；相關討論，可參台灣法學雜誌，217.218期。

註四：民法第148條相關判例請參http://law.moj.gov.tw/LawClass/LawRelaFJudge.aspx?PCode=B0000001&FLNO=1…。另有關大法庭制度之建立、判例之廢止或適用上的限制或得否為釋憲客體等問題，也應注意；相關討論，可參台灣法學雜誌，217.218期。

註五：http://law.moj.gov.tw/LawClass/LawAll.aspx?PCode=B0010001。

註六：最高法院96年度台上字第1110號民事判決：「按使用執照，於建築物之主要構造，室內隔間及建築物主要設備等與設計圖樣相符者，即可發給，此觀建築法第七十條第一項規定自明。依同法第七十三條第一項前段規定，建築物非經領得使用執照，不准接水、接電及使用。次按，申請建築物所有權第一次（保存）登記前，應先向登記機關申請建物勘測；而申請建築物所有權第一次登記，應提出建築物平面圖、位置圖及使用執照，為八十四年七月十二日修正發布前土地登記規則第六十九條前段及第七十條第一項所明定。足見建築管理機關就建築物所核發之使用執照，及地政機關就建物所有權第一次登記前所為之建物勘測，均無確認其建築物所占基地實體上權源之作用，要難以取得建築管理機關所發建築物使用執照或地政機關就建築物所有權第一次登記，主張係有權占有其基地。尤以建築物使用執照或第一次所有權登記經主管機關撤銷時，更難據以主張對其基地為有合法占有權源。」、96年度台上字第2828號民事判決：「按法院依調查證據之結果，雖得依自由心證，判斷事實之真偽，但其所為之判斷如與經驗法則不符時，即屬於法有違（本院六十九年台上字第七七一號判例參照）；又土地與房屋為各別之不動產，各得單獨為交易之標的，且房屋性質上不能與土地使用權分離而存在，亦即使用房屋必須使用該房屋之地基，故土地及房屋同屬一人，而將土地及房屋分開同時或先後出賣，其間雖無地上權設定，然除有特別情事，可解釋為當事人之真意，限於賣屋而無基地之使用外，均應推斷土地承買人默許房屋承買人繼續使用土地（本院四十八年台上字第一四五七號判例參照」等參照。

註七：最高法院90年度台上字第2219號民事判決：「次按依時效取得地上權者，須其主觀上有以行使地上權之意思，在客觀上有在他人土地上有建築物、或其他工作物或竹木為目的，使用他人土地之事實，始足當之。而占有土地建築房屋，有以所有之意思為之，有以租賃之意思為之，亦有以無權占有之意思為之，非必係以行使地上權之意思而占有。尚難僅以占有人在他人土地上有建築物或其他工作物或竹木之客觀事實，即認占有人係基於行使地上權之意思而占有。又此項意思依民法第九百四十四條第一項之規定不在推定之列，故須由占有人負證明之責。查上訴人主張其父黃○生前於五十七年間占有系爭土地建築房屋，係以行使地上權之意思占有等情，係以系爭土地既早經所有人黃利記、丁○○等人完成所有權登記，自無再有因時效而取得所有權之可能，僅得取得用益物權而已，故其父不可能係以所有權之意思占有云云為據，惟此並不足以推論黃○係以行使地上權之意思占有系爭土地；而上訴人辯稱伊只須證明非以所有之意思占有為已足，不須證明係以地上權之意思占有云云，亦有違舉證責任分配原則。上訴人既無法證明黃金係基於行使地上權之意思占有，則其主張依司法院大法官會議釋字第四五一號解釋，共有人仍有時效取得地上權之適用乙節，亦無可採。」等參照。

註八：最高法院100年度台上字第341號民事判決：「另有三件，其中同段一０二之三０、三六、四九、六等地號土地上建物經判決命拆屋還地確定；同段一０二之三一、三二、五０、五一等地號土地上建物亦經判決命拆屋還地確定；同段一０二、一０二之四、六、九、二八、二九、三三、三四、三五、四０、四一、四二、四三、四六、四七、四八等地號土地上建物亦經二審判決命拆屋還地，系爭土地位於全部土地之中間精華位置，如能全部收回，全部土地之地形完整，否則需迴避系爭土地，地形即不完整而有缺陷，被上訴人行使權利主張拆屋還地，所能獲得之利益極大，難認被上訴人係以損害上訴人之權利為主要目的而有權利濫用情事。」、99年度台再字第53號民事判決：「本件原確定判決係依據前訴訟程序台灣高等法院九十八年度上字第二八一號判決認定：再審原告不能證明其係以行使地上權之意思而占有系爭土地，無從因時效而取得地上權或永佃權登記請求權，且其於再審被告起訴前，僅申請他項權利地上權位置測量，於再審被告起訴後始申請地上權登記，均不能謂有占有系爭土地之正當權源，為免占有人於訴訟中利用向地政機關為地上權登記之申請手段，阻撓及拖延訴訟之進行，影響土地所有人之權益，法院自無庸就再審原告是否具備時效取得地上權之要件為實體審酌。況系爭土地經編定使用地類別為農牧用地，屬農業發展條例第三條第十一款之耕地，參酌系爭要點第三點第三款、第四款規定，再審原告依法亦不得申請時效取得地上權登記。再審被告依民法第七百六十七條規定，本於系爭土地之所有權人地位，請求再審原告將系爭土地上之建物予以拆除，返還土地，並依不當得利法則請求再審原告返還相當於租金之利益，為有理由，應予准許；而再審原告以反訴請求確認其因時效取得地上權登記請求權，及再審被告應容忍其就系爭土地為地上權登記，為無理由；並敘明因時效完成而取得地上權或地上權登記請求權者，必須以行使地上權之意思而占有他人之土地為其成立要件之一；又占有人因時效取得地上權登記請求權，向該管地政機關請求為地上權登記，經地政機關受理，受訴法院應就占有人是否具備時效取得地上權之要件為實體上裁判者，須以占有人於土地所有權人請求拆屋還地前，以具備時效取得地上權之要件為由，向地政機關請求登記為地上權人為前提，且此項申請，與申請他項權利地上權位置測量係屬二事；再審被告行使系爭土地之所有權，亦無權利濫用情事，以該判決認事用法並無違誤，爰判予維持，駁回再審原告之上訴，殊難謂其適用法規顯有錯誤。」等參照。

註九：最高法院97年度台上字第2431號民事判決：「惟按法院認定事實，不得違背論理法則及經驗法則，亦不得背於證據法則…」、96年度台上字第2828號民事判決：「按法院依調查證據之結果，雖得依自由心證，判斷事實之真偽，但其所為之判斷如與經驗法則不符時，即屬於法有違（本院六十九年台上字第七七一號判例參照）；又土地與房屋為各別之不動產，各得單獨為交易之標的，且房屋性質上不能與土地使用權分離而存在，亦即使用房屋必須使用該房屋之地基，故土地及房屋同屬一人，而將土地及房屋分開同時或先後出賣，其間雖無地上權設定，然除有特別情事，可解釋為當事人之真意，限於賣屋而無基地之使用外，均應推斷土地承買人默許房屋承買人繼續使用土地（本院四十八年台上字第一四五七號判例參照）。」等參照。

註十：另可參【新聞疑義1602】買房簽約「已檢查」，敗訴？(http://www.lawtw.com/article.php?template=article_content&area=free_bro…)一文。

*榕樹學堂訊是全台灣第一個以生態調查及記錄為主軸的生態報導，由ET-today(東森新聞雲)名家(也是peopo公民記 者)，胡綺萱老 師及楊春吉老師，以生態調查及記錄的真實情況，呈現動物情，並提供相關即時鳥訊及蝶訊，供大家参考。當然，對於鳥友及蝶友的協助，榕樹學堂訊，亦由衷感 謝。榕樹學堂訊在peopo網址如下http://www.peopo.org/nancyyang。

**楊春吉老師是法律、房地產及生態講師，在台灣法律網的新聞疑義專欄，有很多法律及房地產知識，可以參考。網址如下http://www.lawtw.com/article.php?template=article_category_list&article…