倉庫佔防火通道，無法拆！

【新聞疑義1770】倉庫佔防火通道，無法拆！

文 / 楊春吉**

 (筆者聲明:新聞事件，或充滿著各種政治人物之政治算計、個人利益的考量及利益團體之介入，但新聞事件中事物本質【含事實之認定、證據取捨與肇證責任之分配等】及法律依據的探索，仍有賴大家一起努力，以企細辨曲折，供為政者及大眾參考，減少社會成本及公器的浪費)

【新聞】

 台北市四維路某住戶，不滿一樓人家長期占用防火通道，向北市檢舉拆除違建，沒想到市府人員到場後僅拆除部分遮雨棚，建管處表示其餘部分是83年前的既存違建，用當時空照圖判定，暫緩拆除，北市議員就怒批，中央法規明文禁止，主管單位根本錯引法源。

盆栽擺放一旁，住家門口還畫紅線，一般人完全看不出哪裡有問題。

記者劉家耀：「來到台北市四維路這塊地方，鐵捲門緊閉，但你向上一看，其實這是一條防火通道。」

制高點一看嚇死人，這個門根本是幌子，裡頭堆滿紙箱、水桶、大量生鏽雨傘，根本拿來當作私人倉庫，但投訴住戶說是這塊地其實是整棟住戶共同持有，只是想借道洗水塔、裝冷氣，佔用住戶直接說no。

附近住戶更直言深夜不時會聽到搬運聲，只是投訴人向市府檢舉違法占用，北市府卻只拆了一小角，因為建管處說該遮雨棚是83年前的既存違建，所以僅能用當時的空照圖來認定，而空照圖無法拍到鐵捲門，無法判定是否為新增違建。

附近住戶：「因為它裡面有木材，很容易會有火源，怎麼去拆，因為它已經既存事實，除非你有配套措施，就是能夠安置他。」

但83年前的既存違建真的就沒違法嗎？北市議員搬法規，根據公寓大廈管理條例，明文規定防火空間不能設置柵欄、門扇、路障，違者處4-20萬罰鍰，罰到改善為止。

北市議員許家蓓：「違建的大鐵門，但是他們到現場視而不見，那我認為根本是頭痛醫頭、腳痛醫腳。」

北市建管處新聞發言人洪德豪：「公寓條例施行前就已經存在的既存違建，當然不受公寓條例之拘束，基於法令不既往原則，我們不適用公寓大廈管理條例。」

建管處的話聽起來很合理，不過議員痛批主管單位在胡扯，因為既存違建用的是地方命令，但公寓大廈管理條例是中央法規，位階不同，讓柯市長嫉惡如仇的違建又掀爭議。

(自由時報2017年07月15日報導: 倉庫佔防火通道無法拆！　北市住戶批：傻眼)

【疑義】

一、民國83年台北市違建，仍是違建，只是舊違建分期拆除而已

按依違章建築處理辦法第2條之規定，本辦法所稱之違章建築，為建築法適用地區內，依法應申請當地主管建築機關之審查許可並發給執照方能建築，而擅自建築之建築物。

是如非屬「建築法適用地區內」之建築物，自非違章建築處理辦法所稱之違章建築，「實施建築管理前」之建築物即屬之，其尚得以土地登記規則第93條第3項至第5項：「實施建築管理前建造之建物，無使用執照者，應提出主管建築機關或鄉（鎮、市、區）公所之證明文件或實施建築管理前有關該建物之下列文件之一：一、曾於該建物設籍之戶籍謄本。二、門牌編釘證明。三、繳納房屋稅憑證或稅籍證明。四、繳納水費憑證。五、繳納電費憑證。六、未實施建築管理地區建物完工證明書。七、地形圖、都市計畫現況圖、都市計畫禁建圖、航照圖或政府機關測繪地圖。八、其他足資證明之文件。前項文件內已記載面積者，依其所載認定。未記載面積者，由登記機關會同直轄市、縣（市）政府主管建築、農業、稅務及鄉（鎮、市、區）公所等單位，組成專案小組並參考航照圖等有關資料實地會勘作成紀錄以為合法建物面積之認定證明。第三項之建物與基地非屬同一人所有者，並另附使用基地之證明文件。」、地籍測量實施規則第259條：「新建之建物得申請建物第一次測量。但有下列情形之一者，不得申請測量：一、依法令應請領使用執照之建物，無使用執照者。二、實施建築管理前建造完成無使用執照之建物，無土地登記規則第七十九條第三項所規定之文件者。」等相關規定辦理。

又依違章建築處理辦法第5條：「直轄市、縣 (市) 主管建築機關，應於接到違章建築查報人員報告之日起五日內實施勘查，認定必須拆除者，應即拆除之。認定尚未構成拆除要件者，通知違建人於收到通知後三十日內，依建築法第三十條之規定補行申請執照。違建人之申請執照不合規定或逾期未補辦申領執照手續者，直轄市、縣 (市) 主管建築機關應拆除之。」、第6條:「依規定應拆除之違章建築，不得准許緩拆或免拆。」、第11條：「舊違章建築，其妨礙都市計畫、公共交通、公共安全、公共衛生、防空疏散、軍事設施及對市容觀瞻有重大影響者，得由直轄市、縣 (市) 政府實地勘查、劃分左列地區分別處理：一、必須限期拆遷地區。二、配合實施都市計畫拆遷地區。三、其他必須整理地區。前項地區經勘定後，應函請內政部備查，並以公告限定於一定期限內拆遷或整理。新舊違章建築之劃分日期，依直轄市、縣 (市) 主管建築機關經以命令規定並報內政部備案之日期。」之規定，違章建築有「程序違建與實體違建」、「舊違建分期拆除與新違建即報即拆」之分，所謂實體違建乃「構成拆除要件」或「未構成拆除要件，惟申請執照不合規定或逾期未補辦申領執照手續」者，反之則屬「程序違建」，至於新舊違章建築之劃分日期，係依直轄市、縣 (市) 主管建築機關經以命令規定並報內政部備案之日期。

換言之，民國83年台北市違建，並未就地合法化，仍是違建，只是舊違建分期拆除而已(註一)。

二、既存違章建築影響公共安全者，當地主管建築機關應訂定拆除計畫限期拆除。但不影響公共安全者，由當地主管建築機關分類分期予以列管拆除

另依違章建築處理辦法第11-1條：「(第1項)既存違章建築影響公共安全者，當地主管建築機關應訂定拆除計畫限期拆除；不影響公共安全者，由當地主管建築機關分類分期予以列管拆除。(第2項)前項影響公共安全之範圍如下：一、供營業使用之整幢違章建築。營業使用之對象由當地主管建築機關於查報及拆除計畫中定之。二、合法建築物垂直增建違章建築，有下列情形之一者：（一）占用建築技術規則設計施工編第九十九條規定之屋頂避難平臺。（二）違章建築樓層達二層以上。三、合法建築物水平增建違章建築，有下列情形之一者：（一）占用防火間隔。（二）占用防火巷。（三）占用騎樓。（四）占用法定空地供營業使用。營業使用之對象由當地主管建築機關於查報及拆除計畫中定之。（五）占用開放空間。四、其他經當地主管建築機關認有必要。既存違章建築之劃分日期由當地主管機關視轄區實際情形分區公告之，並以一次為限。」之規定。

(一)既存違章建築影響公共安全者，當地主管建築機關應訂定拆除計畫限期拆除。

(二)前開影響公共安全之範圍如下：

1.供營業使用之整幢違章建築。營業使用之對象由當地主管建築機關於查報及拆除計畫中定之。

2.合法建築物垂直增建違章建築，有下列情形之一者：

（1）占用建築技術規則設計施工編第99條規定之屋頂避難平臺。

（2）違章建築樓層達二層以上。

(三)合法建築物水平增建違章建築，有下列情形之一者：

（1）占用防火間隔。

（2）占用防火巷。

（3）占用騎樓。

（4）占用法定空地供營業使用。營業使用之對象由當地主管建築機關於查報及拆除計畫中定之。

（5）占用開放空間。

(四)其他經當地主管建築機關認有必要。

 (二)不影響公共安全者，由當地主管建築機關分類分期予以列管拆除。

(三)既存違章建築之劃分日期由當地主管機關視轄區實際情形分區公告之，並以一次為限。

三、本案如為公寓大廈管理條例公布施行後(84年6月28日公布、84年6月30日施行)所稱之公寓大廈，始有公寓大廈管理條例第16條第2項、第5項等規定之適用

按本案如為公寓大廈管理條例公布施行後(84年6月28日公布、84年6月30日施行)所稱之公寓大廈，始有公寓大廈管理條例第16條第2項、第5項:「（第2項）住戶不得於私設通路、防火間隔、防火巷弄、開放空間、退縮空地、樓梯間、共同走廊、防空避難設備等處所堆置雜物、設置柵欄、門扇或營業使用，或違規設置廣告物或私設路障及停車位侵占巷道妨礙出入。但開放空間及退縮空地，在直轄市、縣(市)政府核准範圍內，得依規約或區分所有權人會議決議供營業使用；防空避難設備，得為原核准範圍之使用；其兼作停車空間使用者，得依法供公共收費停車使用。(第5項)住戶違反前四項規定時，管理負責人或管理委員會應予制止或按規約處理，經制止而不遵從者，得報請直轄市、縣(市)主管機關處理。」、第49條第1項第4款:「有下列行為之一者，由直轄市、縣(市)主管機關處新臺幣四萬元以上二十萬元以下罰鍰，並得令其限期改善或履行義務；屆期不改善或不履行者，得連續處罰：四、住戶違反第十六條第二項或第三項規定者。」、第59條:「區分所有權人會議召集人、臨時召集人、起造人、建築業者、區分所有權人、住戶、管理負責人、主任委員或管理委員有第四十七條、第四十八條或第四十九條各款所定情事之一時，他區分所有權人、利害關係人、管理負責人或管理委員會得列舉事實及提出證據，報直轄市、縣(市)主管機關處理。」之適用。

四、共有人之一，得依民法第767條第1項、第821條之規定，向現占有人訴請返還予全體共有人，並依民法第179條以下之規定，請求返還實際利得或相當於租金之五年不當利得

按拆屋還地或請求拆屋還地之訴，是目前實務上常見之問題（註二），其通常依據為民法第767條：「所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之。對於妨害其所有權者，得請求除去之。有妨害其所有權之虞者，得請求防止之。前項規定，於所有權以外之物權，準用之。」、第179條：「無法律上之原因而受利益，致他人受損害者，應返還其利益。雖有法律上之原因，而其後已不存在者，亦同。」以下規定及其相關判例（註三）。 又民法第773條也規定「土地所有權，除法令有限制外，於其行使有利益之範圍內，及於土地之上下。如他人之干涉，無礙其所有權之行使者，不得排除之。」（註四）；第148條亦規定「權利之行使，不得違反公共利益，或以損害他人為主要目的。行使權利，履行義務，應依誠實及信用方法。」（註五）。

是要避免被拆屋還地，就要依民事訴訟法（註六）第277條：「當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任。但法律別有規定，或依其情形顯失公平者，不在此限。」之規定，就有利於己之事實，舉證以實其說；尤其是「有無合法占有權源（註七）」、「有無礙土地所有權人所有權之行使（註八）」、「土地所有權人行使民法第767條所定之請求權，有無違反誠信原則及權利濫用禁止原則（註九）」、「法院認定事實，有無違背論理法則及經驗法則（註十）」等方面，更須著墨。

又民法第821條亦規定「各共有人對於第三人，得就共有物之全部為本於所有權之請求。但回復共有物之請求，僅得為共有人全體之利益為之。」。最高法院62年台上字第1803號、55年台上字第1949號判例也分云「各共有人按其應有部分，對於共有物之全部雖有使用收益之權。惟共有人對共有物之特定部分使用收益，仍須徵得他共有人全體之同意，非謂共有人得對共有物之全部或任何一部有自由使用收益之權利。如共有人不顧他共有人之利益，而就共有物之全部或一部任意使用收益，即屬侵害他共有人之權利。」「民法第八百十八條所定各共有人按其應有部分，對於共有物之全部有使用收益之權。係指各共有人得就共有物全部，於無害他共有人之權利限度內，可按其應有部分行使用益權而言。故共有人如逾越其應有部分之範圍使用收益時，即係超越其權利範圍而為使用收益，其所受超過利益，要難謂非不當得利。」。

是共有土地之共有人之一，得依民法第767條第1項、第821條之規定，向現占有人訴請返還予全體共有人，並依民法第179條以下之規定，請求返還實際利得或相當於租金之五年不當利得（無實際利得，可請求相當於租金之五年不當利得）。

五、小結(本案分析)

從而，本案報導如屬實，83年前的既存違建，因非公寓大廈管理條例公布施行後所稱之公寓大廈，自無公寓大廈管理條例第16條第2項、第5項等規定之適用。

而且系爭既存違建，如非違章建築處理辦法第11-1條第2項所稱影響公共安全之範圍(即屬不影響公共安全者)，得由當地主管建築機關分類分期予以列管拆除。

惟因系爭既存違建位於共有土地上，共有土地之共有人之一，自得依民法第767條第1項、第821條之規定，向現占有人訴請返還予全體共有人，並依民法第179條以下之規定，請求返還實際利得或相當於租金之五年不當利得（無實際利得，可請求相當於租金之五年不當利得）。

【註解】

註一: 【新聞疑義1493】建物有違建不得買賣，柯P沒人權概念的思維？http://lawtw.com/article.php?template=article_content&parent_path=,1,4,…。

註二：100年6月3日至法學資料檢索系統，以關鍵字「拆屋還地」查詢結果，最高法院民事部分，就有2367筆；台灣高等法院民事部分，則有2043筆；台灣台北地方法院民事部分，有1881筆，可見拆屋還地或請求拆屋還地之訴，確係目前實務上常見之問題。

註三：民法第767條相關判例請參http://law.moj.gov.tw/LawClass/LawRelaFJudge_print.aspx?PCode=B0000001&…

 、民法第179條相關判例則請參http://law.moj.gov.tw/LawClass/LawRelaFJudge.aspx?PCode=B0000001&FLNO=1… 。另有關大法庭制度之建立、判例之廢止或適用上的限制或得否為釋憲客體等問題，也應注意；相關討論，可參台灣法學雜誌，217.218期。

註四：民法第773條相關判例請參http://law.moj.gov.tw/LawClass/LawRelaFJudge.aspx?PCode=B0000001&FLNO=7… 。另有關大法庭制度之建立、判例之廢止或適用上的限制或得否為釋憲客體等問題，也應注意；相關討論，可參台灣法學雜誌，217.218期。

註五：民法第148條相關判例請參http://law.moj.gov.tw/LawClass/LawRelaFJudge.aspx?PCode=B0000001&FLNO=1… 。另有關大法庭制度之建立、判例之廢止或適用上的限制或得否為釋憲客體等問題，也應注意；相關討論，可參台灣法學雜誌，217.218期。

註六：http://law.moj.gov.tw/LawClass/LawAll.aspx?PCode=B0010001 。

註七：最高法院96年度台上字第1110號民事判決：「按使用執照，於建築物之主要構造，室內隔間及建築物主要設備等與設計圖樣相符者，即可發給，此觀建築法第七十條第一項規定自明。依同法第七十三條第一項前段規定，建築物非經領得使用執照，不准接水、接電及使用。次按，申請建築物所有權第一次（保存）登記前，應先向登記機關申請建物勘測；而申請建築物所有權第一次登記，應提出建築物平面圖、位置圖及使用執照，為八十四年七月十二日修正發布前土地登記規則第六十九條前段及第七十條第一項所明定。足見建築管理機關就建築物所核發之使用執照，及地政機關就建物所有權第一次登記前所為之建物勘測，均無確認其建築物所占基地實體上權源之作用，要難以取得建築管理機關所發建築物使用執照或地政機關就建築物所有權第一次登記，主張係有權占有其基地。尤以建築物使用執照或第一次所有權登記經主管機關撤銷時，更難據以主張對其基地為有合法占有權源。」、96年度台上字第2828號民事判決：「按法院依調查證據之結果，雖得依自由心證，判斷事實之真偽，但其所為之判斷如與經驗法則不符時，即屬於法有違（本院六十九年台上字第七七一號判例參照）；又土地與房屋為各別之不動產，各得單獨為交易之標的，且房屋性質上不能與土地使用權分離而存在，亦即使用房屋必須使用該房屋之地基，故土地及房屋同屬一人，而將土地及房屋分開同時或先後出賣，其間雖無地上權設定，然除有特別情事，可解釋為當事人之真意，限於賣屋而無基地之使用外，均應推斷土地承買人默許房屋承買人繼續使用土地（本院四十八年台上字第一四五七號判例參照」等參照。

註八：最高法院90年度台上字第2219號民事判決：「次按依時效取得地上權者，須其主觀上有以行使地上權之意思，在客觀上有在他人土地上有建築物、或其他工作物或竹木為目的，使用他人土地之事實，始足當之。而占有土地建築房屋，有以所有之意思為之，有以租賃之意思為之，亦有以無權占有之意思為之，非必係以行使地上權之意思而占有。尚難僅以占有人在他人土地上有建築物或其他工作物或竹木之客觀事實，即認占有人係基於行使地上權之意思而占有。又此項意思依民法第九百四十四條第一項之規定不在推定之列，故須由占有人負證明之責。查上訴人主張其父黃○生前於五十七年間占有系爭土地建築房屋，係以行使地上權之意思占有等情，係以系爭土地既早經所有人黃00、丁○○等人完成所有權登記，自無再有因時效而取得所有權之可能，僅得取得用益物權而已，故其父不可能係以所有權之意思占有云云為據，惟此並不足以推論黃○係以行使地上權之意思占有系爭土地；而上訴人辯稱伊只須證明非以所有之意思占有為已足，不須證明係以地上權之意思占有云云，亦有違舉證責任分配原則。上訴人既無法證明黃金係基於行使地上權之意思占有，則其主張依司法院大法官會議釋字第四五一號解釋，共有人仍有時效取得地上權之適用乙節，亦無可採。」等參照。

註九：最高法院100年度台上字第341號民事判決：「另有三件，其中同段一０二之三０、三六、四九、六等地號土地上建物經判決命拆屋還地確定；同段一０二之三一、三二、五０、五一等地號土地上建物亦經判決命拆屋還地確定；同段一０二、一０二之四、六、九、二八、二九、三三、三四、三五、四０、四一、四二、四三、四六、四七、四八等地號土地上建物亦經二審判決命拆屋還地，系爭土地位於全部土地之中間精華位置，如能全部收回，全部土地之地形完整，否則需迴避系爭土地，地形即不完整而有缺陷，被上訴人行使權利主張拆屋還地，所能獲得之利益極大，難認被上訴人係以損害上訴人之權利為主要目的而有權利濫用情事。」、99年度台再字第53號民事判決：「本件原確定判決係依據前訴訟程序台灣高等法院九十八年度上字第二八一號判決認定：再審原告不能證明其係以行使地上權之意思而占有系爭土地，無從因時效而取得地上權或永佃權登記請求權，且其於再審被告起訴前，僅申請他項權利地上權位置測量，於再審被告起訴後始申請地上權登記，均不能謂有占有系爭土地之正當權源，為免占有人於訴訟中利用向地政機關為地上權登記之申請手段，阻撓及拖延訴訟之進行，影響土地所有人之權益，法院自無庸就再審原告是否具備時效取得地上權之要件為實體審酌。況系爭土地經編定使用地類別為農牧用地，屬農業發展條例第三條第十一款之耕地，參酌系爭要點第三點第三款、第四款規定，再審原告依法亦不得申請時效取得地上權登記。再審被告依民法第七百六十七條規定，本於系爭土地之所有權人地位，請求再審原告將系爭土地上之建物予以拆除，返還土地，並依不當得利法則請求再審原告返還相當於租金之利益，為有理由，應予准許；而再審原告以反訴請求確認其因時效取得地上權登記請求權，及再審被告應容忍其就系爭土地為地上權登記，為無理由；並敘明因時效完成而取得地上權或地上權登記請求權者，必須以行使地上權之意思而占有他人之土地為其成立要件之一；又占有人因時效取得地上權登記請求權，向該管地政機關請求為地上權登記，經地政機關受理，受訴法院應就占有人是否具備時效取得地上權之要件為實體上裁判者，須以占有人於土地所有權人請求拆屋還地前，以具備時效取得地上權之要件為由，向地政機關請求登記為地上權人為前提，且此項申請，與申請他項權利地上權位置測量係屬二事；再審被告行使系爭土地之所有權，亦無權利濫用情事，以該判決認事用法並無違誤，爰判予維持，駁回再審原告之上訴，殊難謂其適用法規顯有錯誤。」等參照。

註十：最高法院97年度台上字第2431號民事判決：「惟按法院認定事實，不得違背論理法則及經驗法則，亦不得背於證據法則…」、96年度台上字第2828號民事判決：「按法院依調查證據之結果，雖得依自由心證，判斷事實之真偽，但其所為之判斷如與經驗法則不符時，即屬於法有違（本院六十九年台上字第七七一號判例參照）；又土地與房屋為各別之不動產，各得單獨為交易之標的，且房屋性質上不能與土地使用權分離而存在，亦即使用房屋必須使用該房屋之地基，故土地及房屋同屬一人，而將土地及房屋分開同時或先後出賣，其間雖無地上權設定，然除有特別情事，可解釋為當事人之真意，限於賣屋而無基地之使用外，均應推斷土地承買人默許房屋承買人繼續使用土地（本院四十八年台上字第一四五七號判例參照）。」等參照。

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** 楊春吉老師是法律、房地產及生態講師，在台灣法律網的新聞疑義專欄http://www.lawtw.com/article.php?template=article_category_list&article…有很多法律及房地產知識，可以參考。