男扮女裝，遭解雇？

【新聞疑義805】男扮女裝，遭解雇？

文/楊春吉(故鄉)

【新聞】   

台北馬偕醫院資訊室周姓男員工因性別傾向特殊，常著女裝上班，被醫院解雇；周向法院提起雇佣關係存在之訴，並請求賠償金，台北地院審理後，上午判決雙方雇佣關係存在，馬偕還須給付周特別獎勵金、聖誕節獎金共1萬6000元。周訴稱，他在馬偕擔任資訊室服務員職務，因性別傾向經醫師診斷，建議改穿女性服飾上班，他99年9月起改變穿著，馬偕就將他的職務調整成庶務工作。同年12月28日他接獲院方存證信函，指他連續2個月未執行職務、擅離工作崗位而解雇他。周認為，他與馬偕的雇佣關存在，馬偕須給付他年終獎金、職員獎金、特別獎勵金、聖誕節獎金連同歧視他名譽的精神慰撫金共30萬元。 馬偕指出，周在裝扮上有強烈的女性傾向，並進出女廁，為避免他去其他第一線單位服務遭致異樣眼光，才將他調職；此外，周上班時間常待在圖書館，且已積極在找別的工作，才予以解雇。法院審理認為，馬偕對於周員的處置，未及早採取漸進式懲戒手段，使周有改過機會，違反院內工作規則核備版及獎懲規則的規定，馬偕終止勞雇契約不生效力；馬偕另指周找工作一事，證據顯示，周自馬偕離職後並無其他投保紀錄，馬偕稱他已另覓工作不可採。判決指出，周員曾向台北市政府提出就業歧視申訴，經台北市性別工作平等會審查，審定性別歧視成立，馬偕將周調職與此有關，周雖有擅離職守的事實，但馬偕未先懲處或給他辯解的機會，處理程序有瑕疵，雙方雇佣關係存在，馬偕還應給他特別獎勵金、聖誕節獎金1萬6000元（聯合晚報 101年8月21日報導：男扮女裝遭解雇 馬偕判賠1.6萬）。

【疑義】

按勞動基準法第12條第1項第6款、第2項、第18條第1項第1款固規定，勞工有無正當理由繼續曠工三日，或一個月內曠工達六日者，雇主得自知悉其情形之日起，三十日內，不經預告終止契約，勞工不得向雇主請求加發預告期間工資及資遣費，惟勞動法當中的「懲戒」，除有「懲戒相當性原則」之適用外，「懲戒解僱」也有「解僱最後手段性原則」之適用。實務上，最高法院99年度台上字第1480號民事判決：「原審審理結果，以：…被上訴人於原解僱處分遭法院判決確定認不合法後，隨即於相當期日內再對上訴人上開行為另為異於原解僱之處分，基於懲戒制度在於維持企業運作所需客觀秩序之目的，且相關勞動法規及被上訴人之工作規則均未如勞基法第十二條第二項規定應於知悉三十日除斥期間內為之，被上訴人所為變更處分難認不得為之。又上訴人系爭會議中突然不高興發脾氣，先摔雷射筆、掀翻投影機等情，業經證人詹○茂、周○哲、曾○庚分別證述屬實。依被上訴人工作規則第六十四條第二款規定，係屬擅離職守、故意損害機器、物品，情節難謂不重大，被上訴人衡量上開情節及其工作規則之規定，而以工作規則第六十五條第一款規定處上訴人二大過、二小過，該懲戒方法與上訴人之行為難謂不相當。被上訴人原為之解僱處分既經法院認定不合法，則被上訴人就上訴人同一行為重新評價，而另以其他適當之工作規則作為懲戒之依據，難謂不法，上訴人以被上訴人就同一行為依不同工作規則處罰係不合法，亦屬無據。另前開工作規則亦未規定被上訴人就員工每一不當行為僅能處以一大過，且被上訴人懲戒上訴人二大過、二小過應為其行使懲戒權之裁量範圍，不足為上訴人主張該懲戒結果與工作規則規定不符之依據。再依被上訴人工作規則第七十二條前段規定，被上訴人員工之工作表現可為其升遷憑據。而上訴人於九十五年八月二十九日原任情報課課長之主管職務，上訴人於系爭會議中之行為，即情緒失控、擅離職守，則其擔任主管職務之適當性於客觀上顯屬存疑，被上訴人處分免除上訴人課長職務，難謂不當。」、101年度台上字第366號民事判決：「原審斟酌全辯論意旨及調查證據之結果，以：…又同法第十一條、第十二條分別規定雇主之法定解僱事由，為使勞工適當地知悉其所可能面臨之法律關係的變動，雇主基於誠信原則應有告知勞工其被解僱事由之義務，並基於保護勞工之意旨，雇主不得隨意改列其解僱事由，始符「解僱最後手段性原則」。」、100年度台上字第800號民事判決：「按判決書理由項下，應記載關於攻擊或防禦方法之意見及法律上之意見，民事訴訟法第二百二十六條第三項定有明文，法院為原告敗訴之判決，而其關於攻擊防禦方法之意見有未記載於判決理由項下者，自為同法第四百六十九條第六款所謂之判決不備理由。又勞基法第十一條第五款規定，勞工對於所擔任之工作確不能勝任時，雇主得預告勞工終止勞動契約，揆其立法意旨，重在勞工提供之勞務，如無法達成雇主透過勞動契約所欲達成客觀合理之經濟目的，雇主始得解僱勞工，其造成此項合理經濟目的不能達成之原因，應兼括勞工客觀行為及主觀意志，是該條款所稱之「勞工對於所擔任之工作確不能勝任」者，舉凡勞工客觀上之能力、學識、品行及主觀上違反忠誠履行勞務給付義務均應涵攝在內，且須雇主於其使用勞基法所賦予保護之各種手段後，仍無法改善情況下，始得終止勞動契約，以符「解僱最後手段性原則」。本件兩造間原有僱傭關係存在，而被上訴人係以上訴人自承之英國防火泡棉欠料一事，依上揭規定終止勞動契約等情，為原審所確定之事實。果爾，則上訴人既一再主張其無重大違規情形，被上訴人之終止勞動契約為不合法，就「英國防火泡棉欠料」一事，詳情究為如何？如何而得謂該當於解僱最後手段性原則？均未見原審調查審酌，並記載其認上訴人上揭主張為不可取之判斷理由於判決，已有判決不備理由之違法。」、95年度台上字第1449號民事判決：「按民法第四百八十九條第一項規定，當事人之一方，遇有重大事由，其僱傭契約，縱定有期限，仍得於期限屆滿前終止之。所謂「重大事由」，係屬不確定之法律概念，應斟酌僱傭契約之性質或內涵審認之。倘其事由已喪失勞務目的之信賴，如使僱傭關係繼續，對當事人之一方，已屬不可期待，而有害於當事人之利益，並顯失公平時，固非不得認為重大。惟查被上訴人派駐外技術團人員考核及獎懲要點第五點第(二)目已規定，駐外人員有該目所列各種情形時，應視情節輕重分別予以申誡、記過、記大過、降級、降等及解聘之處分（見一審卷(一)第二九三～二九四頁），似寓有用比例原則衡量以符合懲戒相當性之含意。」、95年度台上字第392號民事判決：「原審既認(一)(二)(四)項之解聘均無理由，僅第(三)項解聘事由為合法，則參考太麻里地區農會員工獎懲要點第六點：(二)貽誤要公或擅離職守、(六)態度傲慢，行為粗暴不服調遣之一，而情節重大者，予以記過，第七條並規定，得視事實發生之原因、動機及影響程度，分別核予一次或二次之獎懲之規定，則上訴人上開擅離職守或不服調遣之程度，是否與被上訴人逕予解僱之懲戒相當，原審未遑詳予審酌說明，遽以上開情詞，為上訴人不利之判決，非無研求之餘地。上訴論旨，指摘原判決不當，求予廢棄，為有理由。」等可資參照。

又其間若存有勞動契約，雇主也可能以依勞動基準法第12條第1項第4款「勞工有左列情形之一者，雇主得不經預告終止契約：四、違反勞動契約或工作規則，情節重大者。」規定，不經預告終止契約，惟以此款終止契約者，須以違反情節達重大者，始得為之；而上開所謂「情節重大」，最高法院97年度台上字第920號民事判決謂：「上開所謂「情節重大」，應以勞工違反工作規則之具體事項，客觀上是否已難期待雇主採用解僱以外之懲處手段而繼續其僱傭關係，亦即雇主所為之懲戒性解僱與勞工之違規行為在程度上是否相當作為判斷標準」；臺灣高等法院100年度勞上字第84號民事判決也云：「惟按勞動基準法第12條第1項第4款所稱「情節重大」，屬不確定之法律概念，不得僅就雇主所訂工作規則之名目條列是否列為重大事項作為決定之標準，須勞工違反工作規則之具體事項，客觀上已難期待雇主採用解僱以外之懲處手段而繼續其僱傭關係，且雇主所為之解僱與勞工之違規行為在程度上須屬相當，方屬上開規定之「情節重大」。舉凡勞工違規行為之態樣、初次或累次、故意或過失、對雇主及所營事業所生之危險或損失、勞雇間關係之緊密程度、勞工到職時間之久暫等，均為判斷勞工之行為是否達到應予解僱之程度之衡量標準（最高法院97年度台上字第2624號判決意旨參照）。申言之，情節重大與否之認定，非屬雇主之裁量權，而應依客觀情事判斷認定之。法院審酌時除應評估勞工是否有可歸責事由外，其判斷標準，應以勞工違反工作規則之事由，是否已達到非將之解僱為最後之手段，否則不能防免之嚴重程度，始克當之；且尚應審酌雇主之解僱處分，依社會通念是否符合必要性、相當性及比例原則，以平衡勞資關係。」。

是法院審理所認「馬偕對於周員的處置，未及早採取漸進式懲戒手段，使周有改過機會」如屬實，馬偕終止其間勞雇契約，應違反「懲戒相當性原則」及「解僱最後手段性原則」，自是可議（本案為臺灣臺北地方法院100年度勞訴字第172號民事判決，可自行至http://jirs.judicial.gov.tw/Index.htm查詢）。