士林文林苑案第五章：「再徵詢機制」

【疑義】

按源自於經濟社會文化權利國際公約第11條第1款：「本公約締約國確認人人有權享受其本人及家屬所需之適當生活程度，包括適當之衣食住及不斷改善之生活環境。締約國將採取適當步驟確保此種權利之實現，同時確認在此方面基於自由同意之國際合作極為重要。」之「適足住房權」，在經濟社會文化權利事務委員會第4、7號一般性意見中指出（兩公約施行法第3條規定，適用兩公約規定，應參照其立法意旨及兩公約人權事務委員會之解釋，是有關「適足住房權」應參照經濟社會文化權利事務委員會第4、7一般性意見）：「7.委員會認爲，不應狹隘或限制性地解釋住房權利，譬如，把它視爲僅是頭上有一遮瓦的住處或把住所完全視爲一商品而已，而應該把它視爲安全、和平和尊嚴地居住某處的權利，至少有兩條理由可以認爲這樣理解是恰當的。首先，住房權利完全與作爲《公約》之基石的其他人權和基本原則密切相關。就此而言，《公約》的權利源於“人身的固有尊嚴”，而這一“人身固有的尊嚴”要求解釋“住房”這一術語時，應重視其他多種考慮。最重要的是，應確保所有人不論其收入或經濟來源如何都享有住房權利。其次，第十一條第一款的提法應理解爲，不僅是指住房而且是指適足的住房。人類住區委員會和《到2000年全球住房戰略》都闡明：“適足的住所意味著適足的獨處居室、適足的空間、適足的安全、適足的照明和通風、適足的基本基礎設施和就業和基本設備的合適地點――一切費用合情合理”。8. 因而，適足之概念在住房權利方面尤爲重要，因爲它有助於強調在確定特定形式的住房是否可視爲構成《公約》目的所指的“適足住房”時必須加以考慮的一些因素。在某種程式上，是否適足取決於社會、經濟、文化、氣候、生態及其他因素，同時，委員會認爲，有可能確定在任何特定的情況下爲此目的必須加以考慮的住房權利的某些方面。這些方面包括：(a)使用權的法律保障。使用權的形式包羅萬象，包括租用(公共和私人)住宿設施、合作住房、租賃、房主自住住房、應急住房和非正規住區，包括佔有土地和財産。不論使用的形式屬何種，所有人都應有一定程式的使用保障，以保證得到法律保護，免遭強迫驅逐、騷擾和其他威脅。締約國則應立即採取措施，與受影響的個人和群體進行真誠的磋商，以便給予目前缺少此類保護的個人與家庭使用權的法律保護；(b)服務、材料、設備和基礎設施的可提供性。一幢合適的住房必須擁有衛生、安全、舒適和營養必需之設備。所有享有適足住房權的人都應能持久地取得自然和共同資源、安全飲用水、烹調、取暖和照明能源、衛生設備、洗滌設備、食物儲藏設施、垃圾處理、排水設施和應急服務；(c)可承受性。與住房有關的個人或家庭費用應保持在一定水平上，而不至於使其他基本需要的獲得與滿足受到威脅或損害。各締約國應採取步驟以確保與住房有關的費用之百分比大致與收入水平相稱。各締約國應爲那些無力獲得便宜住房的人設立住房補助並確定恰當反映住房需要的提供住房資金的形式和水平。按照力所能及的原則，應採取適當的措施保護租戶免受不合理的租金水平或提高租金之影響。在以天然材料爲建房主要材料來源的社會內，各締約國應採取步驟，保證供應此類材料。(d)適居性。適足的住房必須是適合於居住的，即向居住者提供足夠的空間和保護他們免受嚴寒、潮濕、炎熱、颳風下雨或其他對健康的威脅、建築危險和傳病媒介。居住者的身體安全也應得到保障。委員會鼓勵各締約國全面實施衛生組織制訂的《住房保健原則》5, 這些原則認爲，就流行病學分析而言，住房作爲環境因素往往與疾病狀況相關聯，即：住房和生活條件不適和不足總是與高死亡率和高發病率相關聯；(e)可獲取性。須向一切有資格享有適足住房的人提供適足的住房。必須使處境不利的群體充分和持久地得到適足住房的資源。如老年人、兒童、殘廢人、晚期患者、人體免疫缺陷病毒陽性反應的人，身患痼疾者、精神病患者、自然災害受害者、易受災地區人民及其他群體等處境不利群組在住房方面應確保給予一定的優先考慮。住房法律和政策應充分考慮這些群組的特殊住房需要。在許多締約國內，提高社會中無地或貧窮階層得到土地的機會應是其中心政策目標。必須制定明確的政府職責，實現人人有權得到和平尊嚴地生活的安全之地，包括有資格得到土地。(f)地點。適足的住房應處於便利就業選擇、保健服務、就學、托兒中心和其他社會設施之地點。在大城市和農村地區都是如此，因爲上下班的時間和經濟費用對貧窮家庭的預算是一個極大的負擔。同樣，住房不應建在威脅居民健康權利的污染地區，也不應建在直接鄰近污染的發源之處。(g)文化的適足性。住房的建造方式、所用的建築材料和支援住房的政策必須能恰當地體現住房的文化特徵和多樣化。促進住房領域的發展和現代化的活動應保證不捨棄住房的文化方維，尤其是還應確保適當的現代技術設施。」「9.《公約》第二條第一款要求締約國使用“一切適當方法”、包括通過立法措施，以促進《公約》所保護的所有權利。雖然委員會在其第3號一般性意見(1990)中指出，並非對所有權利都應採取類似的措施，但很明顯，若要設立一項有效的保護制度，保障人免受強迫驅逐的立法是必不可少的基礎。這樣的立法措施應 (a) 對房屋和土地的居住者提供盡可能最大的使用保障；…13.  締約國還應保證在執行任何驅逐行動之前，特別是當這種驅逐行動牽涉到大批人的時候，首先必須同受影響的人商量，探討所有可行的備選方法，以便避免、或盡可能地減少使用強迫手段的必要。…16.驅逐不應使人變得無家可歸，或易受其他人權的侵犯。如果受影響的人無法自給，締約國必需採取一切適當的措施，用盡它所有的資源酌情提供新的住房、新的住區或新的有生産能力的土地。」。

是「適足住房權」，不應狹隘或限制性地解釋住房權利，譬如把它視爲僅是頭上有一遮瓦的住處或把住所完全視爲一商品而已，而應該把它視爲安全、和平和尊嚴地居住某處的權利，而且不論使用的形式屬何種，所有人都應有一定程式的使用保障，以保證得到法律保護，免遭強迫驅逐、騷擾和其他威脅，縱係「合理驅逐」，也應對房屋和土地的居住者，提供盡可能「最大」的使用保障，並探討「所有可行」的備選方法，採取一切適當的措施，「用盡」它所有的資源酌情提供新的住房、新的住區或新的有生産能力的土地。

另就士林文林苑案，也曾於文林苑都更案下的「依法行政」與「兩公約」（編按：士林文林苑案第二章）（http://blog.rootlaw.com.tw/gs/2012/03/30/%e3%80%90%e6%96%b0%e8%81%9e%e7%96%91%e7%be%a9731%e3%80%91%e6%96%87%e6%9e%97%e8%8b%91%e9%83%bd%e6%9b%b4%e6%a1%88%e4%b8%8b%e7%9a%84%e3%80%8c%e4%be%9d%e6%b3%95%e8%a1%8c%e6%94%bf%e3%80%8d%e8%88%87/、http://www.lawtw.com/article.php?template=article_content&parent_path=,1,4,&article_category_id=2235&job_id

=183335&article_id=105565）一文提及：「按所謂「依法行政」，一般的說法，乃指依據法令而為，實則「依法行政原則」下「法律優位（優越）原則」及「法律保留原則」之體現，並非僅指「法律保留原則」（註一）而言。而所謂「法律優位（優越）原則」，即中央法規標準法第11條所明定「法律不得牴觸憲法，命令不得牴觸憲法或法律，下級機關訂定之命令不得牴觸上級機關之命令。」而言。換言之，都市更新條例縱係法律，在已具國內法地位而且優先於其他法律而適用（註二）之「公民與政治權利國際公約」及「經濟社會文化權利國際公約」下，仍不得違反其內涵（註三），苟有違反者，各級政府機關除「應依兩公約施行法第8條：『各級政府機關應依兩公約規定之內容，檢討所主管之法令及行政措施，有不符兩公約規定者，應於本法施行後二年內，完成法令之制（訂）定、修正或廢止及行政措施之改進。』之規定及其立法理由：『兩公約所揭示之規定，係國際上最重要之人權保障規範。為提升我國之人權標準，重新融入國際人權體系及拓展國際人權互助合作，自應順應世界人權潮流，確實實踐，進而提升國際地位，爰明定各級政府機關應依兩公約規定之內容，檢討所主管之法令與行政措施，有不符兩公約規定者，應於本法施行後二年內完成法令之制（訂）定、修正或廢止，以及行政措施之改進。』檢討、修正、改進之」外，縱使不認其為無效，在修法前也應本著兩公約施行法第4條：「各級政府機關行使其職權，應符合兩公約有關人權保障之規定，避免侵害人權，保護人民不受他人侵害，並應積極促進各項人權之實現。」之規定、公民與政治權利國際公約第7條：「任何人不得施以酷刑，或予以殘忍、不人道或侮辱之處遇或懲罰。非經本人自願同意，尤不得對任何人作醫學或科學試驗。」所明定「人道待遇原則」以及人權委員會在第20號一般性意見（註四）所揭示「《公民權利和政治權利國際公約》第7條規定的宗旨是保護個人的尊嚴和身心健全。」之意旨，保護個人的尊嚴，並避免侵害人權。」。

而內政部所提出都更條例新修法觀點，擬納入「再徵詢機制」，設都更公益諮詢單位，並增列不願參與協議合建的土地及合法建築物，討論權利變換時，能增加再徵詢機制，給予不想參加者，還有說不的機會，實與前開適足住房權：「縱係合理驅逐，也應對房屋和土地的居住者，提供盡可能最大的使用保障，並探討所有可行的備選方法，採取一切適當的措施，用盡它所有的資源酌情提供新的住房、新的住區或新的有生産能力的土地。」之內涵相符，本文自予以贊同。

問題是內政部長李鴻源接受專訪表示，都更條例「不存在違憲的問題」，就此，本文以

【新公寓大廈法律問題】地下停車位，可以堆放私人物品嗎？（http://www.lawtw.com/article.php?template=article_content&parent_path=,1,658,&article_category_id=875&job_id

=183617&article_id=105779、http://blog.rootlaw.com.tw/gs/2012/04/09/%e3%80%90%e6%96%b0%e5%85%ac%e5%af%93%e5%a4%a7%e5%bb%88%e6%b3%95%e5%be%8b%e5%95%8f%e9%a1%8c69%e3%80%91%e5%9c%b0%e4%b8%8b%e5%81%9c%e8%bb%8a%e4%bd%8d%ef%bc%8c%e5%8f%af%e4%bb%a5%e5%a0%86%e6%94%be%e7%a7%81/）一文：「

按憲法第15條所保障之財產權，縱得限制，亦應符合憲法第23條所明定之「公益原則」、「比例原則」以及「法律保留原則」，而且得限制者為國家，以多數決、團體協約限制人民財產權者，合憲性有很大的爭議。

縱土地法第34-1條被釋字第562號解釋：「共有乃一物之所有權由二人以上共同享有之制度，係基於社會生活需要而存在，然各共有人因均享有同一之所有權，其權利之行使遂受相互之限制（民法第八百十九條第二項、第八百二十條、第八百二十八條參照），自不免影響共有物用益及處分之順利進行，甚而有礙共有物之自由流通，致生社會經濟上之不利益。土地法第三十四條之一第一項至第五項規定：「共有土地或建築改良物，其處分、變更及設定地上權、永佃權、地役權或典權，應以共有人過半數及其應有部分合計過半數之同意行之。但其應有部分合計逾三分之二者，其人數不予計算。」「共有人依前項規定為處分、變更或設定負擔時，應事先以書面通知他共有人；其不能以書面通知者，應公告之。」「第一項共有人，對於他共有人應得之對價或補償，負連帶清償責任。於為權利變更登記時，並應提出他共有人已為受領或為其提存之證明。其因而取得不動產物權者，應代他共有人申請登記。」「共有人出賣其應有部分時，他共有人得以同一價格共同或單獨優先承購。」「前四項規定，於公同共有準用之。」其立法意旨係在於兼顧共有人之權益範圍內，排除民法第八百十九條第二項、第八百二十八條第二項規定之適用，以便利不動產所有權之交易，解決共有不動產之糾紛，促進共有物之有效利用，增進公共利益。按應有部分乃共有人對共有物所有權之比例，性質上與所有權本無不同；而土地法第三十四條之一第一項所稱共有土地或建築改良物之處分，係與變更及設定地上權、永佃權、地役權或典權併列，是所謂共有土地或建築改良物之處分，就讓與該共有物言，即係讓與其所有權，共有物其他物權之讓與，亦屬該物權之處分。況公同共有不動產應有部分之讓與，若得準用土地法上揭第一項規定，亦可便利不動產所有權之交易，或進而減少共有人之人數或消滅共有關係，促進共有物之有效利用，實現土地法首揭規定之立法意旨。是以，公同共有不動產應有部分之讓與，自得依土地法第三十四條之一第五項準用第一項之規定。至公同共有人讓與公同共有之應有部分，係消滅該應有部分之公同共有關係（參照民法第八百三十條第一項），與公同共有人將公同共有變更登記為分別共有，係公同共有人間調整共有物內部之法律關係，兩者不同，不容混淆。內政部因執行土地法之規定，基於職權固得發布命令，為必要之釋示，然僅能就執行法律之細節性、技術性次要事項加以規定，其內容更不能牴觸土地法或增加其所無之限制。內政部七十七年八月十八日臺（）內地字第六二一七六七號函頒修正之土地法第三十四條之一執行要點第十二點規定：「分別共有土地或建物之應有部分為數人所公同共有，公同共有人就該應有部分為處分、變更或設定負擔，無本法條第一項之適用」，於上開範圍內，就公同共有人公同共有不動產所有權之行使增加土地法上揭規定所無之限制，應不予適用。」認為「多數決」合憲，其也須同時符合（一）「便利不動產所有權之交易，解決共有不動產之糾紛，促進共有物之有效利用，增進公共利益」（二）被處分標的須為「共有土地或建築改良物」（三）給予其他共有人，有得以同一價格共同或單獨優先承購之權等三項要件，始有「合憲」之可能。

但以多數決（更甚者為少數決）形成之公寓大廈規約條款，來限制人民財產權，實難同時符合前揭要件（都市更新亦是），自難援引釋字第562號解釋之意旨，認為其合憲，是公寓大廈規約條款縱有「社區地下停車位禁止停放腳踏車、機車」之規定，本文也認為「依之執行，實不宜」。」之內容，回應之。