【新聞疑義592】瘋馬秀演出，警察蒐證，藝術、色情分不清！

每個人雖均有裸露自己身體的權利，但裸露的地點、對象、部位、動機、後果等，就須衡量，以免妨害（阻礙及損害）社會秩序及公共利益。

【新聞】

聞名全球的法國瘋馬秀來台演出，傳出警察機關建議貼胸貼並進行錄影蒐證的決定，藝文界人士大呼不可思議。新象藝術創辦人許○允直呼「太離譜」，許○允表示：「時代已經進步到這個樣子了，作這種決定是大開倒車，這卅年來從來沒有發生過這種事，如果真的有這樣的規定，會成為國際大笑話。」許○允表示，藝術與色情的爭議一直存在，但全裸不是問題，問題是演出的內容，「瘋馬秀是國際級的演出，從身體美學進一步探索人類的情慾，被全球認定為精緻文化，台灣真的不應該自我設限，走回頭路。」許○允指出，一個進步的城市要有能力分辨什麼是頂尖的藝術演出，什麼是淫猥的色情表演，一概以裸露來評斷，只凸顯現代人無法以健康心態面對。紙風車基金會執行長李○豐表示，瘋馬秀原本就是限制級的演出，十八歲以下不得進場觀賞，這些規定很清楚，「拜託警察多花點時間去維護治安，不要在這種小事情上面找麻煩。」再說台灣早就有多次引進裸體表演藝術的經驗，請相關單位不要讓藝文環境走回頭路，留下落後的名聲。瘋馬秀與麗都、紅磨坊並稱法國三大秀，以迷幻多變的燈光、黃金比例的名模身段打響名號，六十年來創下千萬人觀賞的紀錄，連美國賭城拉斯維加斯都引進長駐，世界各國演出邀約不斷。明星藝能學園總經理陳○若表示，瘋馬秀的演出是藝術，在裸體之外更有許多燈光及服裝的細節值得欣賞，如果只用狹隘的眼光去看特定的部分，美學步伐卻沒有跟上，當然會覺得那是色情。「這就好像公開展示的裸體畫，重點部位卻被打上馬賽克或貼上膠帶，這會好看嗎？或者讓維納斯的雕像貼上胸貼展出，也很怪。」陳○若指出，當初既然能夠核准這樣的演出登台，主管機關應該就衡量過相關問題，希望相關單位能夠尊重決策。當初參與審查的性別人權協會祕書長王○說，女性公開裸露上半身，在許多電影、寫真書裡已經是常見情況，而且上空作為表演藝術，並非近年才開始盛行，國際上許多知名的上空秀表演，台灣人早在出國時就能看得到。王○表示，以裸體作為表演素材，古今中外都很常見，當前的社會風氣已經可以接受上空秀在台演出，民眾不必出國，也能有機會在雷射燈光與肢體律動中發現感動（中時電子報100年11月25日報導：藝術色情分不清 快瘋了）。  

【疑義】

按已具國內法地位而且優先於其他法律而適用（註一）之經濟社會文化權利國際公約第12條：「一本公約締約國確認人人有權享受可能達到之最高標準之身體與精神健康。二本公約締約國為求充分實現此種權利所採取之步驟，應包括為達成下列目的所必要之措施：(一)設法減低死產率及嬰兒死亡率，並促進兒童之健康發育；(二)改良環境及工業衛生之所有方面；(三)預防、療治及撲滅各種傳染病、風土病、職業病及其他疾病；(四)創造環境，確保人人患病時均能享受醫藥服務與醫藥護理。」所明定之「身心健康權」，是一項全部包含在內的權利，也包含決定健康的基本因素（如享有適當的衛生條件、充足的安全食物），而且是權利也是自由（自由包括掌握自己健康和身體的權利，包括性和生育上的自由，以及不受干擾的權利），而其實現，乃要求「為全面實現健康權採取適當的法律、行政、預算、司法、促進及其他措施」（註二）。

又陳新民大法官在釋字第666號解釋協同意見書也云：「而在性行為方面，大法官在釋字第五五四號解釋，更明白宣示：性行為自由與個人之人格有不可分離之關係，故得自主決定是否及與何人發生性行為，惟依憲法第二十二條規定，於不妨礙社會秩序、公共利益之前提下，始受保障。在本號（釋字第五五四號解釋）理由書中，大法官首先肯認：性行為屬於個人人格權之一，故有「性自主」之權利。然而鑑於婚姻與家庭為社會形成與發展基礎，受憲法制度性保障（本院釋字第三六二號解釋、及第五五二號解釋），故得以做為限制性行為自由之依據。在限制依據方面，大法官雖然以憲法第二十二條作為保障性自主之依據，但仍然以比例原則作為有無違憲侵犯此性自主權之依據。」。

從而，每個人都有裸露自己身體的權利，但此種權利，從陳新民大法官在釋字第666號解釋協同意見書所表示之見解及脈絡來看，縱非憲法第7條所稱之「身體自由」，也應屬憲法第22條所稱人民之其他自由及權利，是只要不妨害社會秩序公共利益者，均受憲法之保障。

換言之，每個人雖均有裸露自己身體的權利，但裸露的地點、對象、部位、動機、後果等，就須衡量，以免妨害（阻礙及損害）社會秩序及公共利益。所以，始有社會秩序維護法第82條：「有左列各款行為之一者，處三日以下拘留或新臺幣一萬二千元以下罰鍰：…二、於公共場所或公眾得出入之場所唱演或播放淫詞、穢劇或其他妨害善良風俗之技藝者。前項第二款唱演或播放之處所，為戲院、書場、夜總會、舞廳或同類場所，其情節重大或再次違反者，得處或併處停止營業或勒令歇業。」、第83條：「有左列各款行為之一者，處新臺幣六千元以下罰鍰：…二、於公共場所或公眾得出入之場所，任意裸體或為放蕩之姿勢，而有妨害善良風俗，不聽勸阻者。三、以猥褻之言語、舉動或其他方法，調戲異性者。」、刑法第234條：「意圖供人觀覽，公然為猥褻之行為者，處一年以下有期徒刑、拘役或三千元以下罰金。意圖營利犯前項之罪者，處二年以下有期徒刑、拘役或科或併科一萬元以下罰金。」等規定（註三）。

問題是來台演出之法國瘋馬秀，除「表演現場有發生其他情事」外，似非「唱演或播放淫詞、穢劇或其他妨害善良風俗之技藝」、也非「任意裸體或為放蕩之姿勢，而有妨害善良風俗」者，更非「猥褻」（註四），加上，法國瘋馬秀尚未有「唱演或播放淫詞、穢劇或其他妨害善良風俗之技藝」或「猥褻」或「任意裸體或為放蕩之姿勢」等前例，而且此表演係「限制級的演出，十八歲以下不得進場觀賞」，除未嚴格執行外，對於兒童及少年的身心健康尚不會有所影響，警察機關似應先不介入為宜，俟其有前例產生，再以警察職權行使法第3條第1項：「警察行使職權，不得逾越所欲達成執行目的之必要限度，且應以對人民權益侵害最少之適當方法為之。」之規定為之，較適當。

【註解】

註一：實務上，請參臺灣高雄地方法院98年度簡上字第201號民事判決：「按「本公約締約國確認人人有工作之權利，包括人人應有機會憑本人自由選擇或接受之工作謀生之權利，並將採取適當步驟保障之。」，經濟社會文化權利國際公約第6 條第1 項定有明文，而依98年4 月22日總統公布之「公民與政治權利國際公約及經濟社會文化權利國際公約施行法」第2 、4 條規定，兩公約所揭示保障人權之規定具有國內法律之效力，各級政府機關行使其職權，應符合兩公約有關人權保障之規定，避免侵害人權，保護人民不受他人侵害，並應積極促進各項人權之實現，是以法院行使審判職權時，自應遵循、審酌此二公約之規定、精神，甚應優先於國內法律而為適用（施行法第8 條規定施行後2 年內各級政府機關應檢討所主管之法令及行政措施而就不符部分為制( 訂) 定、修正或廢止，其意旨即應具優先性），則有關勞務給付之各契約，其適用、解釋法律自不得違於上開工作權、勞動權之自由選擇和接受工作、有尊嚴之勞動條件等人權內容，並應依此為原有法規範在客觀上應有目的與功能之再出發，且工作權亦為本國憲法保障之基本權利，其內容不僅使勞工有工作之機會，更由於勞動契約之社會化，勞工經由勞務之提供，並得以維持、發展其職業能力，建立群體生活、社會評價，實踐工作價值及保持其人格尊嚴，易言之，勞務不應只保留於經濟層面之評價，其更應擴及於勞工人格權益之保護，故勞務提供亦屬工作權之重要內容，基此意義，勞工在其業務性質上對勞務之提供有特別合理之利益，且雇主無優越而值得保護之利益（如停業、雙方信賴基礎喪失等）時，即應課予並要求雇主踐行其受領勞工勞務之從給付義務，如此始符誠信原則及上開公約有關工作權之保障意旨。」、法務部對「國際公約內國法化的實踐」委託研究報告之對案建議，第5頁以下。學說見解，請參廖福特著，法院應否及如何適用公民與政治權利公約，台灣法學雜誌第163期，2010年11月1日、陳清秀著，兩公約實踐與賦稅人權保障，2011年2月法令月刊。

註二：兩公約施行法第3條規定，適用兩公約規定，應參照其立法意旨及兩公約人權事務委員會之解釋，所以有關身心健康權應參照經濟、社會、文化權利委員會第14號一般性意見（http://www.humanrights.moj.gov.tw/public/Attachment/152614212090.pdf）。

註三：該等規定對人民基本權之限制，是否違反憲法第23條、第7條等規定，則屬另一問題。

註四：猥褻係指姦淫以外足以興奮或滿足性慾之一切色情行為而言，凡在客觀上足以誘起他人性慾，在主觀上足以滿足自己性慾者，均屬之（臺灣高等法院99年度上訴字第2265號刑事判決參照）；公然，則以在事實上有與不特定人或多數人（所謂多數人係包括特定之多數人在內；至特定多數人之計算，以各罪成立之要件不同，罪質亦異，自應視其立法意旨及實際情形己否達於公然之程度而定）得以共見或共聞之狀況方足認為達於公然之程度（釋字第145號解釋參照）；本案雖係公然，但暫時尚非猥褻。