夢幻級預售屋，卻廣告不實?

【新聞疑義1795】夢幻級預售屋，卻廣告不實?-建商廣告不實之法律責任

文 / 楊春吉**

 (筆者聲明:新聞事件，或充滿著各種政治人物之政治算計、個人利益的考量及利益團體之介入，但新聞事件中事物本質【含事實之認定、證據取捨與肇證責任之分配等】及法律依據的探索，仍有賴大家一起努力，以企細辨曲折，供為政者及大眾參考，減少社會成本及公器的浪費)

【新聞】

桃園一起建案廣告超夢幻，聲稱大樓內將有lounge bar、撞球檯、有氧教室等飯店級設施，吸引不少買家砸錢購屋，未料，交屋時空空如也，只有一片水泥露臺；公平交易委員會調查後認定廣告不實，開罰百萬元；建商不服提告抗罰，主張那些設施屬違建，無法興建的責任應由買家承擔，但未獲法院採信，判建商敗訴該罰。

103年起，建商與代銷公司合作，利用書面、電子看板、網路廣告推銷預售屋，資料上刊載13樓將有lounge bar、有氧區、撞球檯、健身房等公共設施，並由現場銷售人員向消費者說明，時間長達兩年。

沒想到竣工時，廣告應有的設施「憑空消失」，建商未按圖施工，還表示該處核准登載用途為「露臺」，若要加蓋那些違章建築，屬「二次施工」，相關責任由買方承擔，買方亦不得主張權利或要求建商負違約責任。

公平會介入調查，認定廣告確實足以使人誤認lounge bar等設施可於13樓頂樓平台合法使用，而建商明知該處的用途是「露臺」，在上面興建任何建物都屬違建，卻仍不實廣告，影響大眾做出不實決定，導致市場交易喪失效能，產生不公平競爭，依「公平交易法」裁罰建商100萬元、代銷業者45萬元。

建商主張，賣屋時與買家簽訂「景觀美化同意書」，載明二次施工的責任均由買家負擔，並無欺騙之意；但承審的台北高等行政法院合議庭發現，興建娛樂設施的費用，建商已先合併於房屋價金內向買家收取，單憑「二次施工」一詞，無法讓買家理解施工屬違建，也難以知悉可能面臨拆除的後果。

合議庭指出，房屋廣告對購屋者具有關鍵影響，但建商卻長時間不實廣告，影響交易秩序，獲利不低，公平會考量初犯，開罰100萬元合理。

(自由時報2017年12月14日報導: 購買夢幻級預售屋 說好的lounge bar變水泥露臺…)

【疑義】

一、廣告不實與公平交易法

按依公平交易法第21條:「（第1項）事業不得在商品或廣告上，或以其他使公眾得知之方法，對於與商品相關而足以影響交易決定之事項，為虛偽不實或引人錯誤之表示或表徵。（第2項）前項所定與商品相關而足以影響交易決定之事項，包括商品之價格、數量、品質、內容、製造方法、製造日期、有效期限、使用方法、用途、原產地、製造者、製造地、加工者、加工地，及其他具有招徠效果之相關事項。（第3項）事業對於載有前項虛偽不實或引人錯誤表示之商品，不得販賣、運送、輸出或輸入。（第4項）前三項規定，於事業之服務準用之。（第5項）廣告代理業在明知或可得而知情形下，仍製作或設計有引人錯誤之廣告，與廣告主負連帶損害賠償責任。廣告媒體業在明知或可得而知其所傳播或刊載之廣告有引人錯誤之虞，仍予傳播或刊載，亦與廣告主負連帶損害賠償責任。廣告薦證者明知或可得而知其所從事之薦證有引人錯誤之虞，而仍為薦證者，與廣告主負連帶損害賠償責任。但廣告薦證者非屬知名公眾人物、專業人士或機構，僅於受廣告主報酬十倍之範圍內，與廣告主負連帶損害賠償責任。（第6項）前項所稱廣告薦證者，指廣告主以外，於廣告中反映其對商品或服務之意見、信賴、發現或親身體驗結果之人或機構。」、第40條第1項:「主管機關對於違反第九條、第十五條、第十九條及第二十條規定之事業，得限期令停止、改正其行為或採取必要更正措施，並得處新臺幣十萬元以上五千萬元以下罰鍰；屆期仍不停止、改正其行為或未採取必要更正措施者，得繼續限期令停止、改正其行為或採取必要更正措施，並按次處新臺幣二十萬元以上一億元以下罰鍰，至停止、改正其行為或採取必要更正措施為止。」、公平交易法施行細則第29條:「事業有違反本法第二十一條第一項、第四項規定之行為，主管機關得依本法第四十二條規定，令其刊登更正廣告。前項更正廣告方法、次數及期間，由主管機關審酌原廣告之影響程度定之。」之規定。

是公平交易法第2條:「本法所稱事業如下：一、公司。二、獨資或合夥之工商行號。三、其他提供商品或服務從事交易之人或團體。事業所組成之同業公會或其他依法設立、促進成員利益之團體，視為本法所稱事業。」所定事業，不得在商品或廣告上，或以其他使公眾得知之方法，對於與商品相關而足以影響交易決定之事項，為虛偽不實或引人錯誤之表示或表徵；違反前開規定者，主管機關得限期令停止、改正其行為或採取必要更正措施，並得處新臺幣十萬元以上五千萬元以下罰鍰；屆期仍不停止、改正其行為或未採取必要更正措施者，得繼續限期令停止、改正其行為或採取必要更正措施，並按次處新臺幣二十萬元以上一億元以下罰鍰，至停止、改正其行為或採取必要更正措施為止。亦得依公平交易法第42條之規定，令其刊登更正廣告。

又前開所定與商品相關而足以影響交易決定之事項，包括商品之價格、數量、品質、內容、製造方法、製造日期、有效期限、使用方法、用途、原產地、製造者、製造地、加工者、加工地，及其他具有招徠效果之相關事項。

二、廣告不實與物之瑕疵

(一)本案有預售屋買賣定型化契約應記載及不得記載事項之適用

按本案即為預售屋買賣，而且買受人與出賣人也是消費者保護法所稱之消費者與企業經營者，兩者間也有消費關係，企業經營者所提供者亦是定型化契約，那就有基於消費者保護法而來之「預售屋買賣定型化契約應記載及不得記載事項(http://www.ey.gov.tw/News_Content4.aspx?n=CB3F3C82C7F9A700&s=F38962AA71…)」 之適用（其中，第2條規定，賣方應確保廣告內容之真實，本預售屋之廣告宣傳品及其所記載之建材設備表、房屋及停車位平面圖與位置示意圖，為契約之一部分）。

即企業經營者所提供之個案定型化契約，應記載「預售屋買賣定型化契約應記載及不得記載事項之應記載事項」及不得記載「預售屋買賣定型化契約應記載及不得記載事項之不得記載事項」。

此個案定型化契約條款，如違反預售屋買賣定型化契約應記載及不得記載事項之應記載事項及不得記載事項者，依消費者保護法第17條第3項之規定，該個案定型化契約條款無效，該定型化契約條款之效力，依消費者保護法第16條:「定型化契約中之定型化契約條款，全部或一部無效或不構成契約內容之一部者，除去該部分，契約亦可成立者，該契約之其他部分，仍為有效。但對當事人之一方顯失公平者，該契約全部無效。」之規定定之。

即買受人，應在五日以上之契約審閱期間內，審酌企業經營者所提供之個案定型化契約條款，與前開應記載事項及不得記載事項，是否相符?

企業經營者所提供之個案定型化契約條款，如有優於前開應記載事項及不得記載事項者，自是更佳，但如有違反於前開前開應記載事項及不得記載事項者，買受人得依消費者保護法第17條第3項之規定，主張該個案定型化契約條款無效，該定型化契約條款之效力，依消費者保護法第16條之規定定之，以保障自已的權益。

二、非買賣標的物，不得以民法第354條、359條等規定，解除其契約或請求減少其價金；也不能僅以廣告不實之由，依民法第354條、359條等規定，解除其契約或請求減少其價金

按買賣標的物有民法第354條第1項：「物之出賣人對於買受人，應擔保其物依第三百七十三條之規定危險移轉於買受人時無滅失或減少其價值之瑕疵，亦無滅失或減少其通常效用或契約預定效用之瑕疵。但減少之程度，無關重要者，不得視為瑕疵。」所定物之瑕疵者，除「買受人有民法第355條所定知其瑕疵或重大過失而不知其瑕疵，出賣人不負擔保之責」或「符合民法第356條所定者」外，買受人自得以民法第359條：「買賣因物有瑕疵，而出賣人依前五條之規定，應負擔保之責者，買受人得解除其契約或請求減少其價金。但依情形，解除契約顯失公平者，買受人僅得請求減少價金。」、第365條：「買受人因物有瑕疵，而得解除契約或請求減少價金者，其解除權或請求權，於買受人依第三百五十六條規定為通知後六個月間不行使或自物之交付時起經過五年而消滅。前項關於六個月期間之規定，於出賣人故意不告知瑕疵者，不適用之。」之規定，解除其契約或請求減少其價金(依情形，解除契約顯失公平者，買受人僅得請求減少價金，註一)。

又民法第354條第1項所定瑕疵，雖僅有「滅失或減少其價值之瑕疵」、「滅失或減少其通常效用之瑕疵」、「滅失或減少契約預定效用之瑕疵」等三類，但欠缺民法第354條第2項所稱保證品質者，買受人仍得以民法第359條、第365條之規定，解除其契約或請求減少其價金。

惟非買賣標的物，自不得以前開規定，解除其契約或請求減少其價金。反之，縱使是違建，買受人與出賣人間也約定「二次變更之責任由買受人負擔」，如仍是買賣標的物，出賣人也應依債之本旨為給付。

另也不能逕以廣告不實之由，依民法第354條、359條等規定，解除其契約或請求減少其價金。而須以有民法第354條第1項所定三種瑕疵之一(即主張廣告為契約之內容，出賣人未依前開廣告內容為給付，而有預定效用之瑕疵)或有欠缺民法第354條第2項所稱保證品質者，而再依民法第354條、359條等規定，解除其契約或請求減少其價金。

三、廣告不實與懲罰性賠償金

(一)懲罰性賠償金之適用

按買受人與出賣人如均是消費者保護法所稱之消費者與企業經營者，兩者間也有消費關係，那就可能有消費者保護法第51條：「依本法所提之訴訟，因企業經營者之故意所致之損害，消費者得請求損害額五倍以下之懲罰性賠償金；但因重大過失所致之損害，得請求三倍以下之懲罰性賠償金，因過失所致之損害，得請求損害額一倍以下之懲罰性賠償金。」之適用。

惟前開所謂「依本法所提之訴訟」，係指因消費關係而向法院提起之訴訟，故凡屬消費者與企業經營者間就商品或服務所生爭議之法律關係，而向法院提起之消費訴訟，無論係由消費者團體或消費者個人提起，均有消費者保護法第51條之適用，不以消費者保護團體依消費者保護法第49條、第50條規定提起之訴訟為限。

故企業經營者應依消費者保護法第7條：「從事設計、生產、製造商品或提供服務之企業經營者，於提供商品流通進入市場，或提供服務時，應確保該商品或服務，符合當時科技或專業水準可合理期待之安全性。商品或服務具有危害消費者生命、身體、健康、財產之可能者，應於明顯處為警告標示及緊急處理危險之方法。企業經營者違反前二項規定，致生損害於消費者或第三人時，應負連帶賠償責任。但企業經營者能證明其無過失者，法院得減輕其賠償責任。」、第8條：「從事經銷之企業經營者，就商品或服務所生之損害，與設計、生產、製造商品或提供服務之企業經營者連帶負賠償責任。但其對於損害之防免已盡相當之注意，或縱加以相當之注意而仍不免發生損害者，不在此限。前項之企業經營者，改裝、分裝商品或變更服務內容者，視為第七條之企業經營者。」及第9條：「輸入商品或服務之企業經營者，視為該商品之設計、生產、製造者或服務之提供者，負本法第七條之製造者責任。」負商品責任或服務責任，或應依消費者保護法第22條:「企業經營者應確保廣告內容之真實，其對消費者所負之義務不得低於廣告之內容。企業經營者之商品或服務廣告內容，於契約成立後，應確實履行。」、第23條：「刊登或報導廣告之媒體經營者明知或可得而知廣告內容與事實不符者，就消費者因信賴該廣告所受之損害與企業經營者負連帶責任。前項損害賠償責任，不得預先約定限制或拋棄。」負廣告主或廣告媒體經營者責任時，均得依消費者保護法第51條之規定，主張懲罰性賠償金 (註二)。

反之，依民法第354條、第359條、第365條之規定，所為解除其契約或請求減少其價金之訴訟，及依消費者保護法第17條所生之訴訟，並無消費者保護法第51條之適用。

(二) 是否應為目的性限縮解釋而限於「重大過失」?

就此，臺灣高等法院98年消上更（一）字第1號民事判決：「消費者保護法第 51 條規定，依本法所提之訴訟，因企業經營者之故意所致之損害，消費者得請求損害額三倍以下之懲罰性賠償金；但因過失所致之損害，得請求損害額一倍以下之懲罰性賠償金。又該條雖係繼受自美國法，惟擴大懲罰性賠償金適用範圍，而及於行為人出於過失情形，此為英美法所無。從而為求符合英美懲罰性賠償制度原始精神，並與我國固有損害賠償法填補損害本旨相協調，是該條所謂「過失」，應為目的性限縮解釋而限於「重大過失」，亦即當行為人顯然欠缺注意，如稍加注意，即得避免損害時，法院始應課以懲罰性賠償金」，係認為消費者保護法第 51 條所稱「過失」，應為目的性限縮解釋而限於「重大過失」。

惟本文認為消費者保護法第51條即在104年6月17日由「依本法所提之訴訟，因企業經營者之故意所致之損害，消費者得請求損害額三倍以下之懲罰性賠償金；但因過失所致之損害，得請求損害額一倍以下之懲罰性賠償金。」修正為「依本法所提之訴訟，因企業經營者之故意所致之損害，消費者得請求損害額五倍以下之懲罰性賠償金；但因重大過失所致之損害，得請求三倍以下之懲罰性賠償金，因過失所致之損害，得請求損害額一倍以下之懲罰性賠償金。」，而且新規定已分就「故意所致之損害」「因重大過失所致之損害」及「因過失所致之損害」有所規定，是目前自應從前開現行規定。

(三) 是否包括非財產上之損害?企業經營者提供之商品或服務，與消費者之損害之間，是否應具有相當因果關係?

最高法院98年度台上字第2352號民事判決：「使用系爭藥品消費者，已有七十一個導致人體髮色轉變案例，且均通報默沙東藥廠知悉，即已有合理之懷疑系爭藥品會對消費者之身體健康造成損害，則依消費者保護法第七條之一規定，自應由企業經營者即默沙東藥廠舉證證明，系爭藥品於流通進入市場時，符合當時科技或專業之水準，並不會對消費者人體髮色造成改變，具有可合理期待之安全性。默沙東藥廠自系爭藥品上市後，明知已有七十一個案例會導致消費者之毛髮髮色改變，當知有安全性之合理懷疑，卻未於系爭藥品之外包裝或仿單上為適當之警告標示，其對系爭藥品乃有指示之瑕疵。就懲罰性賠償金部分，係以企業經營者提供之商品或服務，與消費者之損害之間，具有相當因果關係為要件，且其損害係屬財產上之損害，不包含非財產上之損害，上訴人僅得請求慰撫金，並不得請求財產上之損害，自無消費者保護法第五十一條規定之適用，上訴人主張請求懲罰性賠償金，為無理由。」。

係認為就懲罰性賠償金部分，係以企業經營者提供之商品或服務，與消費者之損害之間，具有相當因果關係為要件，且其損害係屬財產上之損害，不包含非財產上之損害，上訴人僅得請求慰撫金，並不得請求財產上之損害。可資參考(註三)。

【註解】

註一：民法第359條但書所稱依情形，解除契約顯失公平者，係指瑕疵對買受人所生之損害，與解除契約對出賣人所生之損害，有失平衡而言（最高法院97年度台上字第256號、96年度台上字第2151號、95年度台上字第583號等民事判決參照）。

註二：最高法院101年度台上字第744號民事判決：「按消費者保護法第五十一條關於懲罰性賠償金之規定，旨在促使企業經營者重視商品及服務品質，維護消費者利益，懲罰惡性之企業經營者，並嚇阻其他企業經營者仿效。本條所謂「依本法所提之訴訟」，於當事人提起之訴訟，倘係消費者與企業經營者間，就商品或服務所生爭議之法律關係，而依消費者保護法之規定起訴者即屬之。又從事提供服務之企業經營者，如違反消費者保護法第七條第一項或第二項規定，致生損害於消費者或第三人時，應負連帶賠償責任，此觀同法條第三項之規定自明。準此，消費者保護法第七條似已具備構成要件及法律效果，要非不得作為給付之訴在實體法上之請求權基礎。」、97年度台上字第2481號民事判決：「…消保法第五十一條所謂「依本法所提之訴訟」，係指因消費關係而向法院提起之訴訟，故凡屬消費者與企業經營者間就商品或服務所生爭議之法律關係，而向法院提起之消費訴訟，無論係由消費者團體或消費者個人提起，均有消保法第五十一條規定之適用，不以消費者保護團體依同法第四十九條、第五十條規定提起之訴訟為限。」等參照。

註三: 【新聞疑義1718】廣告有交屋沒，建商判懲罰性賠償金? http://www.lawtw.com/article.php?template=article_content&area=free_bro…。

* 榕樹學堂訊是全台灣第一個以生態調查及記錄為主軸的生態報 導，由 ET-today(東森新聞雲)名家(也是peopo公民 記者)，胡綺萱老 師及楊春吉老師，以生態調查及記錄的真實情況，呈現動物情，並提供相關即時鳥訊及蝶訊，供大家参考。當然，對於鳥友及蝶友的協助，榕樹學堂訊，亦由衷感 謝。榕樹學堂訊在peopo網址如下http://www.peopo.org/nancyyang。

** 楊春吉老師是法律、房地產及生態講師，在台灣法律網的新聞疑義專欄http://www.lawtw.com/article.php?template=article_category_list&article…有很多法律及房地產知識，可以參考。