房子也會死！

【新聞疑義1734】房子也會死！

文 / 楊春吉**

 (筆者聲明:新聞事件，或充滿著各種政治人物之政治算計、個人利益的考量及利益團體之介入，但新聞事件中事物本質【含事實之認定、證據取捨與肇證責任之分配等】及法律依據的探索，仍有賴大家一起努力，以企細辨曲折，供為政者及大眾參考，減少社會成本及公器的浪費)

【新聞】

買房子是人生大事，許多人都是在省吃儉用之下，才能攢夠頭期款買下人生第一棟房。但是相對於鄰國日本而言，同處地震帶的台灣，對於房產的維護卻似乎不夠用心。專家表示，房子和人一樣，也有「生老病死」尤其台灣位於環太平洋地震帶上，不能忘記地震對建築及生命財產帶來的威脅，應以鄰國日本人用死傷所換來的經驗作為借鏡，學習對方對防震宅的嚴謹及要求。

根據《日本建築物抗震改進促進法》規定，在日本如果一棟建築無法透過修繕達到防震標準的話，只有拆除一路，沒有其他餘地，同時據日本《區分所有權法》規定，公寓大廈大規模修繕工程經過「管理組合會」（相當於台灣的區分所有權人會議）半數同意即可達成決議，執行過程中，若有住戶不繳納修繕費用，公寓大樓理事會（管委會）可透過法律強制購買該戶區分所有權。

景文物業管理機構董事長郭紀子於東森新聞雲報導指出，相較之下，台灣公寓大廈管理的相關法令寬鬆且執行不落實，導致仍有安全疑慮的集合住宅得不到改善，建議效法日本嚴謹規範。郭紀子也分析，日本是在阪神大地震後，民眾意識轉變，才開始特別注重安全及管理品質，使管理費、修繕金較高，以及維護較佳的社區至此受到購屋者青睞。

此外，對於建築安全及防震措施，國家地震工研中心林克強於《泛科學》網站表示，建築物蓋好之後必須持續維護，能提早發現建築物受損的地方，房子如同人的身體，必須面對所謂生老病死，定期的建築檢查將能判斷建築是否需要進行更新，地震真的來臨時，也才能保護住戶的安全。

(好房網News 2017年11月17日報導: 房子也有生老病死？)

【疑義】

壹、透過修繕，仍無法達到防震標準，經區分所有權人會議半數同意，即可重建?

一、目前現行規定

(一)都市危險及老舊建築物加速重建條例

(都市危險及老舊建築物，有其要件，且須經全體土地及合法建築物所有權人之同意)

按依都市危險及老舊建築物加速重建條例第3條第1項:「本條例適用範圍，為都市計畫範圍內非經目的事業主管機關指定具有歷史、文化、藝術及紀念價值，且符合下列各款之一之合法建築物：一、經建築主管機關依建築法規、災害防救法規通知限期拆除、逕予強制拆除，或評估有危險之虞應限期補強或拆除者。二、經結構安全性能評估結果未達最低等級者。三、屋齡三十年以上，經結構安全性能評估結果之建築物耐震能力未達一定標準，且改善不具效益或未設置昇降設備者。」、第5條第1項:「依本條例規定申請重建時，新建建築物之起造人應擬具重建計畫，取得重建計畫範圍內全體土地及合法建築物所有權人之同意，向直轄市、縣（市）主管機關申請核准後，依建築法令規定申請建築執照。」之規定。

都市計畫範圍內非經目的事業主管機關指定具有歷史、文化、藝術及紀念價值，且符合「經建築主管機關依建築法規、災害防救法規通知限期拆除、逕予強制拆除，或評估有危險之虞應限期補強或拆除者」或「經結構安全性能評估結果未達最低等級者」或「屋齡三十年以上，經結構安全性能評估結果之建築物耐震能力未達一定標準，且改善不具效益或未設置昇降設備者」情形之一之合法建築物；新建建築物之起造人，依都市危險及老舊建築物加速重建條例申請重建時，應擬具重建計畫，取得重建計畫範圍內「全體土地及合法建築物所有權人之同意」，向直轄市、縣（市）主管機關申請核准後，依建築法令規定申請建築執照。

是「透過修繕，仍無法達到防震標準，而經結構安全性能評估結果未達最低等級者」或「屋齡三十年以上，經結構安全性能評估結果之建築物耐震能力未達一定標準，且改善不具效益或未設置昇降設備者」，如也係「都市計畫範圍內非經目的事業主管機關指定具有歷史、文化、藝術及紀念價值之合法建築物」，並經重建計畫範圍內「全體土地及合法建築物所有權人之同意」，自得依都市危險及老舊建築物加速重建條例為之。

只是非區分所有權人會議半數同意即可。

(二)公寓大廈管理條例及都市更新條例

(原則上，公寓大廈之重建，應經全體區分所有權人及基地所有權人、地上權人或典權人之同意；但仍有例外)

按依公寓大廈管理條例第13條:「公寓大廈之重建，應經全體區分所有權人及基地所有權人、地上權人或典權人之同意。但有下列情形之一者，不在此限：一、配合都市更新計畫而實施重建者。二、嚴重毀損、傾頹或朽壞，有危害公共安全之虞者。三、因地震、水災、風災、火災或其他重大事變，肇致危害公共安全者。」之規定，有「配合都市更新計畫而實施重建者」或「嚴重毀損、傾頹或朽壞，有危害公共安全之虞者」或「因地震、水災、風災、火災或其他重大事變，肇致危害公共安全者」情形之一者，不用經全體區分所有權人及基地所有權人、地上權人或典權人之同意，就可重建公寓大廈。

其中，配合都市更新計畫而實施重建者，依都市更新條例第22條第1項:「實施者擬定或變更都市更新事業計畫報核時，其屬依第十條規定申請獲准實施都市更新事業者，除依第七條劃定之都市更新地區，應經更新單元範圍內私有土地及私有合法建築物所有權人均超過二分之一，並其所有土地總面積及合法建築物總樓地板面積均超過二分之一之同意外，應經更新單元範圍內私有土地及私有合法建築物所有權人均超過五分之三，並其所有土地總面積及合法建築物總樓地板面積均超過三分之二之同意；其屬依第十一條規定申請獲准實施都市更新事業者，應經更新單元範圍內私有土地及私有合法建築物所有權人均超過三分之二，並其所有土地總面積及合法建築物總樓地板面積均超過四分之三之同意。但其私有土地及私有合法建築物所有權面積均超過五分之四同意者，其所有權人數不予計算。」之規定。

1.迅行都更

依都市更新條例第7條劃定之都市更新地區，應經更新單元範圍內私有土地及私有合法建築物所有權人均超過二分之一，並其所有土地總面積及合法建築物總樓地板面積均超過二分之一之同意。

2.未經劃定應實施更新地區之自辦都更

依都市更新條例第11條規定申請獲准實施都市更新事業者應經更新單元範圍內私有土地及私有合法建築物所有權人均超過三分之二，並其所有土地總面積及合法建築物總樓地板面積均超過四分之三之同意。但其私有土地及私有合法建築物所有權面積均超過五分之四同意者，其所有權人數不予計算。

3.一般都更

應經更新單元範圍內私有土地及私有合法建築物所有權人均超過五分之三，並其所有土地總面積及合法建築物總樓地板面積均超過三分之二之同意。

是透過修繕，仍無法達到防震標準，有「嚴重毀損、傾頹或朽壞，有危害公共安全之虞者」或「因地震、水災、風災、火災或其他重大事變，肇致危害公共安全者」情形之一者，不用經全體區分所有權人及基地所有權人、地上權人或典權人之同意，就可重建公寓大廈(但配合都市更新計畫而實施重建者，其同意比例如上)。

二、從平等原則、公益原則、比例原則、法律保留原則、體系正義及正當行政程序來看

（一）人民財產權，國家固得予以限制，惟此限制，仍應符合公益原則、比例原則、法律保留原則及平等原則

按憲法第15條所保障之人民財產權以及釋字第577號解釋文所揭示之表意自由，國家固得予以限制，惟此限制，仍應符合憲法第23條所明定之公益原則、法律保留原則、比例原則及憲法第7條所明定之平等原則，此有釋字第580號解釋文：「基於個人之人格發展自由，個人得自由決定其生活資源之使用、收益及處分，因而得自由與他人為生活資源之交換，是憲法於第十五條保障人民之財產權，於第二十二條保障人民之契約自由。惟因個人生活技能強弱有別，可能導致整體社會生活資源分配過度不均，為求資源之合理分配，國家自得於不違反憲法第二十三條比例原則之範圍內，以法律限制人民締約之自由，進而限制人民之財產權。」、釋字第577號解釋文：「憲法第十一條保障人民有積極表意之自由，及消極不表意之自由，其保障之內容包括主觀意見之表達及客觀事實之陳述。商品標示為提供商品客觀資訊之方式，應受言論自由之保障，惟為重大公益目的所必要，仍得立法採取合理而適當之限制。國家為增進國民健康，應普遍推行衛生保健事業，重視醫療保健等社會福利工作。菸害防制法第八條第一項規定：「菸品所含之尼古丁及焦油含量，應以中文標示於菸品容器上。」另同法第二十一條對違反者處以罰鍰，對菸品業者就特定商品資訊不為表述之自由有所限制，係為提供消費者必要商品資訊與維護國民健康等重大公共利益，並未逾越必要之程度，與憲法第十一條保障人民言論自由及第二十三條比例原則之規定均無違背。又於菸品容器上應為上述之一定標示，縱屬對菸品業者財產權有所限制，但該項標示因攸關國民健康，乃菸品財產權所具有之社會義務，且所受限制尚屬輕微，未逾越社會義務所應忍受之範圍，與憲法保障人民財產權之規定，並無違背。另上開規定之菸品標示義務及責任，其時間適用之範圍，以該法公布施行後之菸品標示事件為限，並無法律溯及適用情形，難謂因法律溯及適用，而侵害人民之財產權。至菸害防制法第八條第一項規定，與同法第二十一條合併觀察，足知其規範對象、規範行為及法律效果，難謂其規範內容不明確而違反法治國家法律明確性原則。另各類食品、菸品、酒類等商品對於人體健康之影響層面有異，難有比較基礎，立法者對於不同事物之處理，有先後優先順序之選擇權限，相關法律或有不同規定，與平等原則尚無違背。」等可稽。

(二)涉及人民財產權之限制者，亦應由法律加以規定，如以法律授權主管機關發布命令為補充規定時，其授權應符合具體明確之原則

又所謂法律保留原則，釋字第443號解釋係揭示「憲法所定人民之自由及權利範圍甚廣，凡不妨害社會秩序公共利益者，均受保障。惟並非一切自由及權利均無分軒輊受憲法毫無差別之保障：關於人民身體之自由，憲法第八條規定即較為詳盡，其中內容屬於憲法保留之事項者，縱令立法機關，亦不得制定法律加以限制（參照本院釋字第三九二號解釋理由書），而憲法第七條、第九條至第十八條、第二十一條及第二十二條之各種自由及權利，則於符合憲法第二十三條之條件下，得以法律限制之。至何種事項應以法律直接規範或得委由命令予以規定，與所謂規範密度有關，應視規範對象、內容或法益本身及其所受限制之輕重而容許合理之差異：諸如剝奪人民生命或限制人民身體自由者，必須遵守罪刑法定主義，以制定法律之方式為之；涉及人民其他自由權利之限制者，亦應由法律加以規定，如以法律授權主管機關發布命令為補充規定時，其授權應符合具體明確之原則；若僅屬與執行法律之細節性、技術性次要事項，則得由主管機關發布命令為必要之規範，雖因而對人民產生不便或輕微影響，尚非憲法所不許。又關於給付行政措施，其受法律規範之密度自較限制人民權益者寬鬆，倘涉及公共利益之重大事項者，應有法律或法律授權之命令為依據之必要，乃屬當然。」。

從而，涉及人民財產權之限制者，亦應由法律加以規定，如以法律授權主管機關發布命令為補充規定時，其授權應符合具體明確之原則。

(三)比例原則與平等原則之要求

按所謂「比例原則」，除「目的正當性原則」（註一）外，其內容，主要明定於行政程序法第7條:「行政行為，應依下列原則為之：一、採取之方法應有助於目的之達成。二、有多種同樣能達成目的之方法時，應選擇對人民權益損害最少者。三、採取之方法所造成之損害不得與欲達成目的之利益顯失均衡。」。

至於所謂平等原則，其精義為「等者，等之；不等之，不等之」，即「性質相同者，應相同之處理; 性質不同者，應為不同之處理」。 換言之，平等原則是要求「性質不同者，要有合理的差別待遇」。至於有無違反「平等原則」?則端視「差別待遇有無合理理由」及「其正當理由，與目的之達成有無合理關聯」而定（註二）。

四、體系正義

法律係由各編、章、節及條文構成，此一法律整體即該法律之「外部體系」。惟法律之制定，係用以達成一定之立法目的，實現一定之法律價值。該等表現法律價值之法律原則整體，即構成該法律之「內部體系」或「價值體系」。惟法律非單一孤立之存在，故又可構成法律之「上位體系」、「下位體系」及「同位體系」。在整體之各部分間，應協調一致，始能成就該整體。故在法學方法上，一般所重視者，為構成一法律之內部體系。一法律規定，對所規範之事物，不能貫徹其法律原則或法律價值，形成相同事物之不同處理，如無正當理由，即構成違反憲法平等原則之差別待遇。故立法者對特定事物或社會生活事實，已為原則性之基本價值決定後，於後續之立法中，即應嚴守該基本價值，避免作出違反既定基本價值之決定，導致法秩序前後矛盾，破壞法律體系之一貫性與完整性。此即體系正義（Systemgerechtigkeit） 之思維。故在學理上已普遍肯定，得依據法律內部體系之一貫性要求，審查法律是否違反平等原則。德國聯邦憲法法院亦常以法規範是否存有違反體系之情形為據，進行平等原則審查（註三）。

五、正當行政程序

按釋字第739號解釋文揭示「獎勵土地所有權人辦理市地重劃辦法第八條第一項發起人申請核定成立籌備會之要件，未就發起人於擬辦重劃範圍內所有土地面積之總和應占擬辦重劃範圍內土地總面積比率為規定；於以土地所有權人七人以上為發起人時，復未就該人數與所有擬辦重劃範圍內土地所有權人總數之比率為規定，與憲法要求之正當行政程序不符。同辦法第九條第三款、第二十條第一項規定由籌備會申請核定擬辦重劃範圍，以及同辦法第九條第六款、第二十六條第一項規定由籌備會為重劃計畫書之申請核定及公告，並通知土地所有權人等，均屬重劃會之職權，卻交由籌備會為之，與平均地權條例第五十八條第一項規定意旨不符，且超出同條第二項規定之授權目的與範圍，違反法律保留原則。同辦法關於主管機關核定擬辦重劃範圍之程序，未要求主管機關應設置適當組織為審議、於核定前予利害關係人陳述意見之機會，以及分別送達核定處分於重劃範圍內申請人以外之其他土地所有權人；同辦法關於主管機關核准實施重劃計畫之程序，未要求主管機關應設置適當組織為審議、將重劃計畫相關資訊分別送達重劃範圍內申請人以外之其他土地所有權人，及以公開方式舉辦聽證，使利害關係人得到場以言詞為意見之陳述及論辯後，斟酌全部聽證紀錄，說明採納及不採納之理由作成核定，連同已核准之市地重劃計畫，分別送達重劃範圍內各土地所有權人及他項權利人等，均不符憲法要求之正當行政程序。上開規定，均有違憲法保障人民財產權與居住自由之意旨。相關機關應依本解釋意旨就上開違憲部分，於本解釋公布之日起一年內檢討修正，逾期未完成者，該部分規定失其效力。」。

又釋字第709號解釋文也云「中華民國八十七年十一月十一日制定公布之都市更新條例第十條第一項（於九十七年一月十六日僅為標點符號之修正）有關主管機關核准都市更新事業概要之程序規定，未設置適當組織以審議都市更新事業概要，且未確保利害關係人知悉相關資訊及適時陳述意見之機會，與憲法要求之正當行政程序不符。同條第二項（於九十七年一月十六日修正，同意比率部分相同）有關申請核准都市更新事業概要時應具備之同意比率之規定，不符憲法要求之正當行政程序。九十二年一月二十九日修正公布之都市更新條例第十九條第三項前段（該條於九十九年五月十二日修正公布將原第三項分列為第三項、第四項）規定，並未要求主管機關應將該計畫相關資訊，對更新單元內申請人以外之其他土地及合法建築物所有權人分別為送達，且未規定由主管機關以公開方式舉辦聽證，使利害關係人得到場以言詞為意見之陳述及論辯後，斟酌全部聽證紀錄，說明採納及不採納之理由作成核定，連同已核定之都市更新事業計畫，分別送達更新單元內各土地及合法建築物所有權人、他項權利人、囑託限制登記機關及預告登記請求權人，亦不符憲法要求之正當行政程序。上開規定均有違憲法保障人民財產權與居住自由之意旨。相關機關應依本解釋意旨就上開違憲部分，於本解釋公布之日起一年內檢討修正，逾期未完成者，該部分規定失其效力。九十二年一月二十九日及九十七年一月十六日修正公布之都市更新條例第二十二條第一項有關申請核定都市更新事業計畫時應具備之同意比率之規定，與憲法上比例原則尚無牴觸，亦無違於憲法要求之正當行政程序。惟有關機關仍應考量實際實施情形、一般社會觀念與推動都市更新需要等因素，隨時檢討修正之。……」。

顯見，立法上，亦須符合憲法要求之正當行政程序。

六、小結(非不得思考在公寓大廈管理條例第13條內，增訂「透過修繕，仍無法達到防震標準之合法建物，經區分所有權人會議半數同意，即可重建」此條款)。

按從以上現行規定看來，「透過修繕，仍無法達到防震標準之合法建物，經區分所有權人會議半數同意，即可重建」之方式，要透過都市危險及老舊建築物加速重建條例、公寓大廈管理條例及都市更新條例實現之，只有「嚴重毀損、傾頹或朽壞，有危害公共安全之虞者」或「因地震、水災、風災、火災或其他重大事變，肇致危害公共安全者」情形之一者，始有可能。

至於在公寓大廈管理條例第13條內，增訂「透過修繕，仍無法達到防震標準之合法建物，經區分所有權人會議半數同意，即可重建」條款，因此種類型之同意人數與權數，處於公寓大廈管理條例第13條:「公寓大廈之重建，應經全體區分所有權人及基地所有權人、地上權人或典權人之同意。但有下列情形之一者，不在此限：一、配合都市更新計畫而實施重建者。二、嚴重毀損、傾頹或朽壞，有危害公共安全之虞者。三、因地震、水災、風災、火災或其他重大事變，肇致危害公共安全者。」所定「應經全體區分所有權人及基地所有權人、地上權人或典權人之同意」與「不用經全體區分所有權人及基地所有權人、地上權人或典權人之同意」之間，而且此種類型也與公寓大廈管理條例第13條所定三種情形，也有差異，基於平等原則「不等之，不等之」之精義，或得為不同之處理。

即非不得思考在公寓大廈管理條例第13條內，增訂「透過修繕，仍無法達到防震標準之合法建物，經區分所有權人會議半數同意，即可重建」此條款(此時，應得認尚屬平等原則及法律保留原則，惟仍須符合公益原則、比例原則及正當行政程序)。

但增訂「透過修繕，仍無法達到防震標準之合法建物，經區分所有權人會議半數同意，即可重建」條款，因此種類型與「透過修繕，仍無法達到防震標準，而經結構安全性能評估結果未達最低等級者」與「屋齡三十年以上，經結構安全性能評估結果之建築物耐震能力未達一定標準，且改善不具效益或未設置昇降設備者」等二種類型相當，自不宜在都市危險及老舊建築物加速重建條例內為不同的處理，以免違反立法上的平等原則。

另都市危險及老舊建築物加速重建條例，適用於都市計畫範圍內非經目的事業主管機關指定具有歷史、文化、藝術及紀念價值之合法建物，而公寓大廈管理條例第13條所稱公寓大廈之重建，乃指公寓大廈管理條例第3條第1款:「本條例用辭定義如下：一、公寓大廈：指構造上或使用上或在建築執照設計圖樣標有明確界線，得區分為數部分之建築物及其基地。」所稱公寓大廈之重建，兩者有別。而增訂「透過修繕，仍無法達到防震標準之合法建物，經區分所有權人會議半數同意，即可重建」此條款，即言「經區分所有權人會議半數同意」，當指「公寓大廈管理條例」而言，併予敘明。

貳、公寓大廈重建之執行過程中，原區分所有權人積欠應分擔或其他應負擔費用，公寓大廈重建委員會或類似組織，得否類推適用公寓大廈管理條例第21條、第22條、第14條之規定?

按依公寓大廈管理條例第21條、第22條之規定，區分所有權人或住戶積欠應繳納之公共基金或應分擔或其他應負擔之費用已逾二期或達相當金額，經定相當期間催告仍不給付者，管理負責人或管理委員會得訴請法院命其給付應繳之金額及遲延利息。住戶積欠依公寓大廈管理條例規定應分擔之費用，經強制執行後再度積欠金額達其區分所有權總價百分之一者，由管理負責人或管理委員會促請其改善，於三個月內仍未改善者，管理負責人或管理委員會得依區分所有權人會議之決議，訴請法院強制其遷離；該住戶如為區分所有權人時，管理負責人或管理委員會得依區分所有權人會議之決議，訴請法院命區分所有權人出讓其區分所有權及其基地所有權應有部分；於判決確定後三個月內不自行出讓並完成移轉登記手續者，管理負責人或管理委員會得聲請法院拍賣之。

是積欠應分擔或其他應負擔費用之處理，可依下列方式依序為之。

(一) 積欠應分擔或其他應負擔費用之催告與積欠應分擔或其他應負擔費用資訊之公告

區分所有權人或住戶積欠應繳納之公共基金或應分擔或其他應負擔之費用，管理負責人或管理委員會得定相當期間催告或公告。只是此種催告或公告，要在符合比例原則下，審酌催告成本、催告有效性及保護個資等因素為之。

(二) 訴請法院命其給付應繳之金額及遲延利息

區分所有權人或住戶積欠應繳納之公共基金或應分擔或其他應負擔之費用已逾二期或達相當金額，經定相當期間催告仍不給付者，管理負責人或管理委員會得訴請法院命其給付應繳之金額及遲延利息。

(三) 訴請法院強制其遷離

住戶積欠依公寓大廈管理條例規定應分擔之費用，經強制執行後再度積欠金額達其區分所有權總價百分之一者，由管理負責人或管理委員會促請其改善，於三個月內仍未改善者，管理負責人或管理委員會得依區分所有權人會議之決議，訴請法院強制其遷離。

(四) 聲請法院拍賣之

該住戶如為區分所有權人時，管理負責人或管理委員會得依區分所有權人會議之決議，訴請法院命區分所有權人出讓其區分所有權及其基地所有權應有部分；於判決確定後三個月內不自行出讓並完成移轉登記手續者，管理負責人或管理委員會得聲請法院拍賣之。

是公寓大廈重建之執行過程中，若有原區分所有權人積欠應分擔或其他應負擔費用，管理負責人或管理委員會似可透過前開公寓大廈管理條例第21條、第22條所規定之順序，聲請法院拍賣該戶區分所有權及其基地所有權應有部分。

惟公寓大廈改建中，並無管理負責人或管理委員會?

此時，公寓大廈重建委員會或類似組織，得否類推適用(註四)公寓大廈管理條例第21條、第22條之規定呢?就值得思考。

至於可否類推適用公寓大廈管理條例第14條：「公寓大廈有前條第二款或第三款所定情形之一，經區分所有權人會議決議重建時，區分所有權人不同意決議又不出讓區分所有權或同意後不依決議履行其義務者，管理負責人或管理委員會得訴請法院命區分所有權人出讓其區分所有權及其基地所有權應有部分。前項之受讓人視為同意重建。重建之建造執照之申請，其名義以區分所有權人會議之決議為之。」之規定?如在符合公益原則、比例原則及正當行政程序下，已在公寓大廈管理條例第13條內，增訂「透過修繕，仍無法達到防震標準之合法建物，經區分所有權人會議半數同意，即可重建」此條款，則可明文直接適用或準用之。

【註解】

註一：近年來受到美國三重審查基準的影響，比例原則也做出了調整：在三大派生子原則外，增加了「目的正當性原則」，意即國家所欲達到的目的須正當。創造不同的審查密度，針對不同的案件採取不同的審查密度：強烈內容：措施必須要非常合目的、侵害必須非常小。可支持性：措施與目的間之關聯須合理、侵害須合理。明顯性：措施不可明顯與目的無關聯、侵害不可明顯非最小。由此可知，比例原則的審查密度事實上並非獨立於比例原則而存在的檢驗模型，而是揭示了針對不同案件，違憲審查者將採取不同密度的審查標準而已。針對較輕微的基本權侵害採取較寬鬆的審查密度，針對較重大的基本權侵害則採取較嚴格的審查密度（維基百科http://zh.wikipedia.org/wiki/%E6%AF%94%E4%BE%8B%E5%8E%9F%E5%89%87）。

註二:大法官會議釋字第635號、第624號、第618號、第614號解釋等參照。

註三：大法官陳敏、林錫堯667號解釋協同意見書參照。惟大法官陳敏、林錫堯也謂，不同法律體系之規定，因各法律體系各有其追尋之目的與價值，故不同法律體系之規定有不一致時，可否仍依據「體系正義」，經由所謂之跨體系比較，而論斷其中一規定為違反平等原則，則有待商榷，也應注意，大法官陳敏、林錫堯667號解釋協同意見書：「……惟不同法律體系之規定，因各法律體系各有其追尋之目的與價值，故不同法律體系之規定有不一致時，可否仍依據「體系正義」，經由所謂之跨體系比較，而論斷其中一規定為違反平等原則，則有待商榷。因本號解釋涉及行政訴訟法與民事訴訟法有關寄存送達生效規定之歧異，性質上屬於同位體系之跨體系比較，以下即限就此一範圍為說明。二、同位體系「跨體系比較」之困難   固然，學說上有主張跨體系比較者，認為不同法律體系之規範，若彼此間有一定關聯，亦有必要進行「跨體系」之比較，以探究相關聯之不同體系是否依循相同處理之要求（註六）。按不同事物亦仍大約其相同之特徵，不同法律體系所規範之事物亦屬如此。惟如該特徵已與各法律體系所追求之價值及目的相距甚遠，再以該特徵為準據進行比較，就平等原則之審查而言，並無意義。況論者多主張體系正義僅為審查平等原則之「輔助觀點」（註七），體系違反僅為違反平等原則之「表徵」（Indiz） （註八），尚不得忽略平等原則之一般審查模式。惟平等原則之審查，又以系爭事物具「可比較性」為前提。跨體系比較時，如何決定有意義之可比較特徵即非易事。三、「跨體系比較」有壓縮立法形成自由之疑慮  釋憲者如進行跨體系比較，可能滋生之最大疑慮，當在於壓縮立法者之形成自由。在同一法律體系內，釋憲者得根據內部體系之體系正義要求，審查系爭法律規定是否評價一致且邏輯一貫，惟仍應限就該法律體系所追尋之價值目的為審查，藉以保留予立法者相對寬廣之形成空間。然而立法者之主觀價值目的，常難以查得，釋憲者即不易正確推論該內部體系之客觀價值目的。故僅就內部體系之體系正義而言，已不易界定釋憲者與立法者之分際。學說上且有認為，課立法者受體系嚴格拘束之義務，即形同由昔日之人民獨占立法權，而剝奪今日人民之立法權，致破壞民主原則（註九）。按在權力分立原則下，司法機關之違憲審查權應有其界限，故德國聯邦憲法法院對跨體系正義之援用，向採謹慎態度，並認為平等原則並未包含任何可為司法審查之最佳立法要求（jusitiables Optimierungsgebot） ；蓋德國基本法第3條第1項，法律之前人人平等之規定，僅為立法形成自由劃定界限，而未要求立法者作成最合目的且最正確之決定（註十）。即便同一法律體系之體系正義，亦不得用於比較新舊法之優劣，更非於新法較舊法有利於人民時，即可據以論斷舊法為違憲（註十一）。法規範是否違反平等原則之問題，實應就法規範是否牴觸維繫其法律體系所不可或缺之價值決定而為審查。體系正義之概念，有甚多不明確之處，無論體系之界定或價值決定之探求等，皆極困難。正因如此，應嚴守方法論之要求，不可泛言違反體系正義遽指摘法規範違憲，否則體系所賴以存立的秩序及價值決定將成為僵化之表象（註十二），其干預立法者之形成自由。跨體系比較之問題更為嚴重，尤應審慎為之。四、由「跨體系比較」無法認定系爭規定違反平等原則就系爭規定而言，87年10月28日修正公布之訴願法第 47 條第 3  項，其所準用之行政訴訟法第 73 條亦於同日修正公布，並於 89 年 7  月 1  日施行。立法之初對於送達制度所為之基本決定，即以訴願文書寄存時作為發生送達效力之時點。行政程序法第 74 條寄存送達之規定，亦無不同。足見公法體系，自行政程序法、訴願法乃至行政訴訟法，關於寄存送達之基本決定，均採相同之規範意旨。此外，立法者針對送達事項未制定送達專法，或統一規定準用民事訴訟法，可知就該事項本欲保留予個別法規範依其特殊需求，而為不同之規定。再者，民事訴訟法以及行政爭訟法（含訴願法及行政訴訟法）彼此間規範脈絡有異。行政訴訟法第 106  條規定，撤銷訴訟之提起，應於訴願決定書送達後2 個月內為之。民事訴訟法第 251  條則規定，訴狀與言詞辯論期日之通知書，應一併送達於被告，此項送達，距言詞辯論之期日，至少應有 10 日為就審期間；同法第 440  條規定，提起上訴，應於第一審判決送達後 20 日之不變期間內為之；同法第 516  條規定，債務人對於支付命令之全部或一部，得於送達後20  日之不變期間內，提出異議。考量前述訴訟法規對於文書送達後之不變期間各有長短不同之規定，自無從以較後修正之民事訴訟法規定，作為民事訴訟法與行政訴訟法關於送達之共同基本價值決定，並進而於訴願法及行政訴訟法未設寄存送達 10 日後生效，即逕認為違背體系正義，而違反平等原則。」參照。

註四：行政法上，並未有如同刑法上「禁止類推適用」之法理或原則，只要在同時符合「性質類似」及「立法者之疏忽，而發生顯在法律漏洞」等二項要件，就得為之，不須完全符合該法律條款之構成要件，始適用該法律條款之法律效果。實務上，請參最高法院96年03月22日96年度台上字第584號民事判決：「從而區分所有建物之專有部分，如為其他專有部分所圍繞，無法對外為適宜之聯絡，致不能為通常之使用，既與袋地之情形類似，法律就此情形，本應同予規範，因立法者之疏忽，而發生顯在之法律漏洞，自得類推適用民法第七百八十七條之規定。」、95年10月19日95年度台上字第2309號民事判決：「次按，類推適用，係就法律未規定之事項，比附援引與其性質相類似之規定，加以適用，為基於平等原則及社會通念以填補法律漏洞的方法，倘無法律漏洞，自不生類推適用而補充之問題。基於同一法理，於契約條款之類推適用，亦須於契約未約定之事項，始有比附援引其他條款適用之餘地。」。文請參【新聞疑義1722】在家不能抽菸？http://www.peopo.org/news/351195、http://www.lawtw.com/article.php?template=article_content&area=free_bro…。

* 榕樹學堂訊是全台灣第一個以生態調查及記錄為主軸的生態報 導，由 ET-today(東森新聞雲)名家(也是peopo公民 記者)，胡綺萱老 師及楊春吉老師，以生態調查及記錄的真實情況，呈現動物情，並提供相關即時鳥訊及蝶訊，供大家参考。當然，對於鳥友及蝶友的協助，榕樹學堂訊，亦由衷感 謝。榕樹學堂訊在peopo網址如下http://www.peopo.org/nancyyang。

** 楊春吉老師是法律、房地產及生態講師，在台灣法律網的新聞疑義專欄http://www.lawtw.com/article.php?template=article_category_list&article…有很多法律及房地產知識，可以參考。