捐款不是贖罪券(農舍、農地農用、農地工廠與農地解編)

【新聞疑義1726】捐款，不是贖罪券(農舍、農地農用、農地工廠與農地解編)

文 / 楊春吉**

 (筆者聲明:新聞事件，或充滿著各種政治人物之政治算計、個人利益的考量及利益團體之介入，但新聞事件中事物本質【含事實之認定、證據取捨與肇證責任之分配等】及法律依據的探索，仍有賴大家一起努力，以企細辨曲折，供為政者及大眾參考，減少社會成本及公器的浪費) 

【新聞】

宜蘭代理縣長陳金德日前宣布，要退還農地未農用加價課徵的房屋稅。陳金德之前擁有的農舍，也可退稅一萬五千元，他昨天宣布要全數捐出，連代理縣長期間兩百多萬元薪水全捐出。

縣務會議昨天決定，退稅一九二五戶，應退稅款加計利息約四千五百萬元，預計今年十二月卅一日送達退稅支票。

陳金德說，他以前擁有的農舍雖然買來就填土，但有擋土牆、違規填土部分，要求地政處依法裁處六萬元，這也是他代理縣長後開出的第一張罰單。

現在農舍所有權人雖是陳金德前妻黃素琴，但因陳金德是行為人，所以開罰對象是陳金德，才會出現陳金德開罰陳金德的情形，陳昨天已繳清罰款。

黃素琴表示，農舍有沒有違規都尚未認定，現在言之過早。

對於捐出退稅與薪水，國民黨籍宜蘭縣議員林岳賢說，陳金德捐款的目的只是為了掩飾錯誤，挽救民心，完全是選舉考量；國民黨團書記長議員黃定和說，捐款樂觀其成，但捐款與農舍問題是兩碼事。

民進黨團縣議會總召張秋明說，對捐款作法表示尊重，肯定陳金德想為地方做事與服務的用心。 無黨籍的副議長林棋山表示，既然是合法退稅，大可不必硬要捐出退稅，他並不認同，農地與農舍政策要有一套可以共同依循的作法，不論是誰都要遵守，才是最重要的。

 (聯合報2017年11月15日報導: 農舍退稅1.5萬 陳金德連薪水一起捐)

宜蘭代理縣長陳金德被踢爆也擁有豪宅農舍、還曾經經營民宿後，今天宣布要捐退還的豪宅稅與利息，以及代理縣長任內250萬薪資。學者認為，這農舍就近有沒有「農用」，到底合不合法，宜蘭縣政府應該講清楚，「捐款」並不是贖罪券，不能抹煞違規的事實。

政大地政系教授徐世榮說，「這是在騙3歲小孩嗎？」當初他弄不懂為什麼陳金德要說這麼重的話，說農舍沒規定要靠邊蓋，這是違法違憲；現在恍然大悟，原來跟自己的利益相衝突就是「違法違憲」，捐稅有甚麼用，又不是贖罪券，重點是究竟有沒有農地農用。

徐世榮說，農舍都管理不好，農地農用政策應該大刀闊斧地檢討，民進黨現在行政立法大權一把抓，當初選舉前是怎麼說的，現在發現其實一個一個都有違法的農舍，捐款不能抹煞農舍違法的事實，如果主政者都如此，要如何期待將來的國土計畫法，政客自己惡搞，講的和做的不一樣，對別人都要求農地農用，要守法的都是別人，結果有危害自身利益時，就捐出來就好，「是在開玩笑嗎?」。

宜蘭地方人士表示，陳金德聲稱農舍現為前妻所有，這間位於五結鄉孝威南路的農舍，在2011年經營白馬花園民宿，就算現在已經沒有經營民宿，是否有農用縣政府也必須釐清。

農委會根據104年「研商農業用地興建農舍辦法修法暨農舍及其農業用地稽查辦理情形會議」決議「參考各縣市政府103年度抽查比例，同時考量地方政府人力、財政，針對104年取得使用執照之案件，稽查比例以30％為原則」。各地方政府依具上開原則稽查及取締，103年共256件、104年701件、105年557件。

農委會水保局副局長林長立表示，就算捐稅、或者整間農舍捐出來，都還是要看農舍有沒有違法，有沒有農地農用，不是捐了就沒事；農舍的容許辦法中，確實有一項是可經營民宿，但是否為合法經營，或者陳的農舍是否合法，都必須要宜蘭縣政府認定；若是違法，會督導地方政府進行相關裁罰。

(聯合報2017年11月14日報導: 陳金德擁農舍被踢爆後捐款 學者：是贖罪券嗎？)

【疑義】

一、農舍與農地農用

(一) 違章建築與實施建築管理前之合法建築物

按依違章建築處理辦法第2條之規定，本辦法所稱之違章建築，為建築法適用地區內，依法應申請當地主管建築機關之審查許可並發給執照方能建築，而擅自建築之建築物。

是如非屬「建築法適用地區內」之建築物，自非違章建築處理辦法所稱之違章建築，「實施建築管理前」之建築物即屬之，其尚得以土地登記規則第79條第3項至第5項：「實施建築管理前建造之建物，無使用執照者，應提出主管建築機關或鄉（鎮、市、區）公所之證明文件或實施建築管理前有關該建物之下列文件之一：一、曾於該建物設籍之戶籍證明文件。二、門牌編釘證明。三、繳納房屋稅憑證或稅籍證明。四、繳納水費憑證。五、繳納電費憑證。六、未實施建築管理地區建物完工證明書。七、地形圖、都市計畫現況圖、都市計畫禁建圖、航照圖或政府機關測繪地圖。八、其他足資證明之文件。前項文件內已記載面積者，依其所載認定。未記載面積者，由登記機關會同直轄市、縣（市）政府主管建築、農業、稅務及鄉（鎮、市、區）公所等單位，組成專案小組並參考航照圖等有關資料實地會勘作成紀錄以為合法建物面積之認定證明。第三項之建物與基地非屬同一人所有者，並另附使用基地之證明文件。」等相關規定辦理。

(二) 農舍與農地農用

 按農業發展條例第3條第10款、第12款、農業用地興建農舍辦法第9條即分別規定「十、農業用地：指非都市土地或都市土地農業區、保護區範圍內，依法供下列使用之土地： (一) 供農作、森林、養殖、畜牧及保育使用者。(二) 供與農業經營不可分離之農舍、畜禽舍、倉儲設備、曬場、集貨場、農路、灌溉、排水及其他農用之土地。(三) 農民團體與合作農場所有直接供農業使用之倉庫、冷凍 (藏) 庫、農機中心、蠶種製造 (繁殖) 場、集貨場、檢驗場等用地。…十二、農業使用：指農業用地依法實際供農作、森林、養殖、畜牧、保育及設置相關之農業設施或農舍等使用者。但依規定辦理休耕、休養、停養或有不可抗力等事由，而未實際供農作、森林、養殖、畜牧等使用者，視為作農業使用。」、「興建農舍起造人應為該農舍坐落土地之所有權人。興建農舍應符合下列規定：一、農舍興建圍牆，以不超過農舍用地面積範圍為限。二、地下層每層興建面積，不得超過農舍建築面積，其面積應列入總樓地板面積計算。但依都市計畫法令或建築技術規則規定設置之法定停車空間，得免列入總樓地板面積計算。三、申請興建農舍之農業用地，其農舍用地面積不得超過該農業用地面積百分之十，扣除農舍用地面積後，供農業生產使用部分之農業經營用地應為完整區塊，且其面積不得低於該農業用地面積百分之九十。但於離島地區，以下列原因，於本條例中華民國八十九年一月二十八日修正生效後，取得被繼承人或贈與人於上開日期前所有之農業用地，申請興建農舍者，不在此限：（一）繼承。（二）為民法第一千一百三十八條所定遺產繼承人於繼承開始前因被繼承人之贈與。……」。

就表示農業用地，並非不得蓋農舍、畜禽舍、倉儲設備、曬場、集貨場、農路、灌溉、排水及其他相關之農業設施，惟須以與農業經營不可分離者為限，且申請興建農舍之該宗農業用地，扣除興建農舍土地面積後，供農業生產使用部分應為完整區塊，且其面積，除「於離島地區，以下列原因，於農業發展條例中華民國八十九年一月二十八日修正生效後，取得被繼承人或贈與人於上開日期前所有之農業用地，申請興建農舍者，不在此限：（一）繼承。（二）為民法第一千一百三十八條所定遺產繼承人於繼承開始前因被繼承人之贈與。」外，不得低於該宗農業用地面積百分之九十。

而此百分之九十的農業用地，仍應符「農地農用」（註一），如有在其上，擅自興建違章建築處理辦法第2條所稱違章建築者，自應依建築法第25條第1項：「建築物非經申請直轄市、縣（市）（局）主管建築機關之審查許可並發給執照，不得擅自建造或使用或拆除。但合於第七十八條及第九十八條規定者，不在此限。」前段、第86條：「違反第二十五條之規定者，依左列規定，分別處罰：一  擅自建造者，處以建築物造價千分之五十以下罰鍰，並勒令停工補辦手續；必要時得強制拆除其建築物。……」、違章建築處理辦法第4條：「違章建築查報人員遇有違反建築法規之新建、增建、改建、修建情事時，應立即報告主管建築機關處理，並執行主管建築機關指定辦理之事項。主管建築機關因查報，檢舉或其他情事知有違章建築情事而在施工中者，應立即勒令停工。違章建築查報及拆除人員，於執行職務時，應佩帶由直轄市、縣(市)政府核發之識別證；拆除人員並應攜帶拆除文件。」、第5條：「直轄市、縣(市)主管建築機關，應於接到違章建築查報人員報告之日起五日內實施勘查，認定必須拆除者，應即拆除之。認定尚未構成拆除要件者，通知違建人於收到通知後三十日內，依建築法第三十條之規定補行申請執照。違建人之申請執照不合規定或逾期未補辦申領執照手續者，直轄市、縣(市)主管建築機關應拆除之。」等規定，限期改善、罰鍰及強制拆除（註二）（註三）。

二、經營計畫書格式內不得敘明「農舍用地應矩形配置於農地之地界線側及臨接道路」；但直轄市、縣（市）主管機關在核定時，也須依農業發展條例、農業用地興建農舍辦法、行政程序法等有關規定為之，也不得恣意為之

按依農業用地興建農舍辦法(註四)第2條：「（第1項）依本條例第十八條第一項規定申請興建農舍之申請人應為農民，且其資格應符合下列條件，並經直轄市、縣（市）主管機關核定：… 五、申請人為該農業用地之所有權人，且該農業用地應確供農業使用及屬未經申請興建農舍者；該農舍之興建並不得影響農業生產環境及農村發展。（第2項）前項第五款規定確供農業使用與不影響農業生產環境及農村發展之認定，由申請人檢附依中央主管機關訂定之經營計畫書格式，載明該筆農業用地農業經營現況、農業用地整體配置及其他事項，送請直轄市、縣（市）主管機關審查。（第3項）直轄市、縣（市）主管機關為辦理第一項申請興建農舍之核定作業，得由農業單位邀集環境保護、建築管理、地政、都市計畫等單位組成審查小組，審查前二項、第三條、第四條至第六條規定事項。」之規定。

(一)申請人為該農業用地之所有權人，且該農業用地應確供農業使用及屬未經申請興建農舍者；該農舍之興建並不得影響農業生產環境及農村發展。

(二)確供農業使用與不影響農業生產環境及農村發展之認定，係由「申請人」檢附依中央主管機關訂定之「經營計畫書格式」，載明該筆農業用地農業經營現況、農業用地整體配置及其他事項，送請「直轄市、縣（市）主管機關審查」。

(三) 直轄市、縣（市）主管機關為辦理農業用地興建農舍辦法第2條第1項申請興建農舍之核定作業，得由農業單位邀集環境保護、建築管理、地政、都市計畫等單位組成審查小組，審查辦理農業用地興建農舍辦法第2條第1項、第2項、第3條、第4條至第6條規定事項。

是確供農業使用與影響農業生產環境及農村發展之認定，係由「申請人」檢附依中央主管機關訂定之「經營計畫書格式」，載明該筆農業用地農業經營現況、農業用地整體配置及其他事項，送請「直轄市、縣（市）主管機關審查」，並未明定「確供農業使用與?影響農業生產環境及農村發展之認定」得由中央主管機關核定或認定，故中央主管機關訂定之「經營計畫書格式」，自不能逕予侵害直轄市、縣（市）主管機關之核定權限。

然中央主管機關卻在其所訂定之「經營計畫書格式」內，敘明「農舍用地應矩形配置於農地之地界線側及臨接道路」，縱認「為確保該筆農業用地9成為完整區塊（供農業生產使用部分應為「完整區塊」，乃農業用地興建農舍辦法第9條之明文），供農業使用，避免農業生產空間破碎零散，符合比例原則的目的正當性原則、適當性原則、狹義比例原則及平等原則（註五）」，或認「農舍用地應矩形配置於農地之地界線側及臨接道路之規定，乃細節性、技術性次要事項，依釋字第443號解釋（註六）之意旨，得以行政規則為之，但仍不得逕予侵害直轄市、縣（市）主管機關之核定權限，違反農業用地興建農舍辦法第2條之規定。

至於地方政府依地方制度法(註七)所訂定之自治條例，依地方制度法第30條第1項之規定，與憲法、法律或基於法律授權之法規或上級自治團體自治條例牴觸者，無效；地方政府依地方制度法所訂定之自治規則，依地方制度法第30條第2項之規定，與憲法、法律、基於法律授權之法規、上級自治團體自治條例或該自治團體自治條例牴觸者，也是無效。

惟此與中央主管機關在其所訂定之「經營計畫書格式」內，敘明「農舍用地應矩形配置於農地之地界線側及臨接道路」，逕予侵害直轄市、縣（市）主管機關之核定權限，違反農業用地興建農舍辦法第2條之規定，係屬二事，不容混沌。

但直轄市、縣（市）主管機關在核定時，也須依農業發展條例、農業用地興建農舍辦法、行政程序法（註八）等有關規定為之，也不得恣意為之（註九）。

三、小結（捐款，不是贖罪券-農舍、農地農用、農地工廠與農地解編）

從而，(一)中央主管機關在其所訂定之「經營計畫書格式」內，敘明「農舍用地應矩形配置於農地之地界線側及臨接道路」，誠逕予侵害直轄市、縣（市）主管機關之核定權限，違反農業用地興建農舍辦法第2條之規定。

(二) 農舍用地應矩形配置於農地之地界線側及臨接道路之規定，乃細節性、技術性次要事項，依釋字第443號解釋之意旨，得以行政規則為之。

(三)直轄市、縣（市）主管機關在核定時，也須依農業發展條例、農業用地興建農舍辦法、行政程序法等有關規定為之，也不得恣意為之。

(四)即為確保該筆農業用地9成為完整區塊(供農業生產使用部分應為「完整區塊」，乃農業用地興建農舍辦法第9條之明文)，供農業使用，避免農業生產空間破碎零散，而以行政規則(非在經營計畫書格式內敘明)規定「農舍用地應矩形配置於農地之地界線側及臨接道路」，因符合比例原則的目的正當性原則、適當性原則、狹義比例原則及平等原則，而且未違反釋字第443號解釋之意旨，直轄市、縣（市）主管機關在核定時，基於法律優位原則，自不得違反行政規則中「農舍用地應矩形配置於農地之地界線側及臨接道路」之規定，而為相反之認定。

(五) 縱行政規則未規定「農舍用地應矩形配置於農地之地界線側及臨接道路」，直轄市、縣（市）主管機關在核定時，也須依農業發展條例、農業用地興建農舍辦法、行政程序法等有關規定為之，即

1.尤請注意行政處分之有關規定(第92條至第134條)、總則所定之法律原則(第4條至第10條)及調查事實及證據之有關規定(第36條至第43條)。

2.農業用地，並非不得蓋農舍、畜禽舍、倉儲設備、曬場、集貨場、農路、灌溉、排水及其他相關之農業設施，惟須以與農業經營不可分離者為限，且申請興建農舍之該宗農業用地，扣除興建農舍土地面積後，供農業生產使用部分應為「完整區塊」，且其面積，除「於離島地區，以下列原因，於農業發展條例中華民國八十九年一月二十八日修正生效後，取得被繼承人或贈與人於上開日期前所有之農業用地，申請興建農舍者，不在此限：（一）繼承。（二）為民法第一千一百三十八條所定遺產繼承人於繼承開始前因被繼承人之贈與。」外，不得低於該宗農業用地面積百分之九十。

3. 而此百分之九十的農業用地，仍應符「農地農用」，如有在其上，擅自興建違章建築處理辦法第2條所稱違章建築者，自應依建築法第25條第1項前段、第86條、違章建築處理辦法第4條、第5條等規定，限期改善、罰鍰及強制拆除。自不得以捐款來免除「農地農用」等行政法上之法定義務。

(六) 農地工廠等違法行為，即違反「農地農用」等行政法上之法定義務，自應依建築法第25條第1項前段、第86條、違章建築處理辦法第4條、第5條等規定，限期改善、罰鍰及強制拆除。

絕不得恣意就地合法，或恣意企圖透過全國國土計畫及各縣市國土計畫之農地解編，使農地工廠等違法行為，轉為合法。

【註解】

註一：實務上，【新聞疑義1710】買到「套繪管制」，農地不能蓋農舍?（http://www.lawtw.com/article.php?template=article_content&area=free_brow...）等參照。

註二：另請參筆者違章建築之拆除及補照(http://3gstar.com.tw/%E4%B8%8D%E5%8B%95%E7%94%A2%E6%B3%95%E4%BB%A4%E8%A8...)一文。另擅自建築，雖屬違建（建築法第25條第1項前段、違章建築處理辦法第2條參照），惟其法律效果，乃行政機關得為取締及處以行政罰（建築法第86條、違章建築處理辦法第4條、第5條參照），尚非效力規定，違反之，尚不得謂其違反強行規定而無效（最高法院88年度台上字第577號民事判決、98年度台上字第1493號民事判決、97年度台上字第2729號民事判決等參照），併予敘明。

註三: 【新聞疑義1715】宜蘭退稅、農舍亂象與農地農用http://www.lawtw.com/article.php?template=article_content&area=free_brow...。

註四: http://www.cpami.gov.tw/%E6%9C%80%E6%96%B0%E6%B6%88%E6%81%AF/%E6%B3%95%E...。

註五:按所謂「比例原則」，除「目的正當性原則」外，其內容，主要明定於行政程序法第7條:「行政行為，應依下列原則為之：一、採取之方法應有助於目的之達成。二、有多種同樣能達成目的之方法時，應選擇對人民權益損害最少者。三、採取之方法所造成之損害不得與欲達成目的之利益顯失均衡。」。至於所謂平等原則，其精義為「等者，等之；不等之，不等之」，即「性質相同者，應相同之處理; 性質不同者，應為不同之處理」。 換言之，平等原則是要求「性質不同者，要有合理的差別待遇」。至於有無違反「平等原則」?則端視「差別待遇有無合理理由」及「其正當理由，與目的之達成有無合理關聯」而定（大法官會議釋字第635號、第624號、第618號、第614號解釋等參照）。

註六：大法官會議釋字第443號解釋:「憲法所定人民之自由及權利範圍甚廣，凡不妨害社會秩序公共利益者，均受保障。惟並非一切自由及權利均無分軒輊受憲法毫無差別之保障：關於人民身體之自由，憲法第八條規定即較為詳盡，其中內容屬於憲法保留之事項者，縱令立法機關，亦不得制定法律加以限制（參照本院釋字第三九二號解釋理由書），而憲法第七條、第九條至第十八條、第二十一條及第二十二條之各種自由及權利，則於符合憲法第二十三條之條件下，得以法律限制之。至何種事項應以法律直接規範或得委由命令予以規定，與所謂規範密度有關，應視規範對象、內容或法益本身及其所受限制之輕重而容許合理之差異：諸如剝奪人民生命或限制人民身體自由者，必須遵守罪刑法定主義，以制定法律之方式為之；涉及人民其他自由權利之限制者，亦應由法律加以規定，如以法律授權主管機關發布命令為補充規定時，其授權應符合具體明確之原則；若僅屬與執行法律之細節性、技術性次要事項，則得由主管機關發布命令為必要之規範，雖因而對人民產生不便或輕微影響，尚非憲法所不許。又關於給付行政措施，其受法律規範之密度自較限制人民權益者寬鬆，倘涉及公共利益之重大事項者，應有法律或法律授權之命令為依據之必要，乃屬當然。」。

註七: http://law.moj.gov.tw/LawClass/LawAll.aspx?PCode=A0040003。

註八: http://law.moj.gov.tw/LawClass/LawAll.aspx?PCode=A0030055。尤請注意行政處分之有關規定(第92條至第134條)、總則所定之法律原則(第4條至第10條)及調查事實及證據之有關規定(第36條至第43條)。

註九: 【新聞疑義1723】宜蘭代縣長，遭農委會打臉? http://www.lawtw.com/article.php?template=article_content&area=free_brow...。

* 榕樹學堂訊是全台灣第一個以生態調查及記錄為主軸的生態報 導，由 ET-today(東森新聞雲)名家(也是peopo公民 記者)，胡綺萱老 師及楊春吉老師，以生態調查及記錄的真實情況，呈現動物情，並提供相關即時鳥訊及蝶訊，供大家参考。當然，對於鳥友及蝶友的協助，榕樹學堂訊，亦由衷感 謝。榕樹學堂訊在peopo網址如下http://www.peopo.org/nancyyang。

** 楊春吉老師是法律、房地產及生態講師，在台灣法律網的新聞疑義專欄http://www.lawtw.com/article.php?template=article_category_list&article_...有很多法律及房地產知識，可以參考。