資通安全管理法草案第18條，有違明確性?

【新聞疑義1711】資通安全管理法草案第18條，有違明確性?

文 / 楊春吉**

 (筆者聲明:做一位公民只能監督政府，讚頌是例外)

【新聞】

近年網路駭客猖獗，政府為了資訊通訊安全，提出《資通安全管理法》草案，立委顏寬恒在臉書貼文指出，政府關心資訊安全的意思他能理解，但在《資通安全管理法》裡面的條文他實在不能理解？尤其是主管機關可以派員進入非公務機關檢查，顯然違反刑事訴訟法，一個條文用了五個不確定的法律概念，他也是醉了。

他說，在草案第18條中：中央目的事業主管機關或直轄市、縣（市）政府因稽核資通安全維護情形發現「重大缺失」，或遇「重大資通安全事件」，而「認有必要」時，得派員攜帶執行職務證明文件，進入非公務機關場所檢查，並得命相關人員為「必要之說明」、「配合措施」或提供相關證明資料。

顏寬恒列出五大疑問：

什麼算是重大缺失

什麼算是重大資通安全事件

什麼算是認有必要

什麼算是必要之說明

什麼算是配合措施

一個條文裡面，用了五個不確定的法律概念，我也是醉了。

現行刑事訴訟法規定除了「緊急搜索」，可以不用事前向法官聲請搜索票，其他搜索行為還是必須聲請搜索票！但就算是緊急搜索，事後還是必須陳報法院，現在的資安法可能是行政院的官員們「太忙了」，「忘記」進入私人領域是一件侵害相當嚴重的事情，不需要過法院，就可以進入私人領域。

蔡政府現在急於想要集權中央的心，您懂了嗎！？

 (聯合報    2017年11月07日報導: 顏寬恒也醉了 因這法條可免搜索票直接衝你家)。

【疑義】

一、目前現行刑事訴訟法:令狀為原則

(一)我國搜索，雖以令狀為原則，但仍有其例外

按我國搜索，雖以令狀為原則（註一），但仍有其例外。

而所謂例外，係指刑事訴訟法第130條：「檢察官、檢察事務官、司法警察官或司法警察逮捕被告、犯罪嫌疑人或執行拘提、羈押時，雖無搜索票，得逕行搜索其身體、隨身攜帶之物件、所使用之交通工具及其立即可觸及之處所。」所定之「附帶搜索」、第131條：「有左列情形之一者，檢察官、檢察事務官、司法警察官或司法警察，雖無搜索票，得逕行搜索住宅或其他處所：一、因逮捕被告、犯罪嫌疑人或執行拘提、羈押，有事實足認被告或犯罪嫌疑人確實在內者。二、因追躡現行犯或逮捕脫逃人，有事實足認現行犯或脫逃人確實在內者。三、有明顯事實足信為有人在內犯罪而情形急迫者。檢察官於偵查中確有相當理由認為情況急迫，非迅速搜索，二十四小時內證據有偽造、變造、湮滅或隱匿之虞者，得逕行搜索，或指揮檢察事務官、司法警察官或司法警察執行搜索，並層報檢察長。前二項搜索，由檢察官為之者，應於實施後三日內陳報該管法院；由檢察事務官、司法警察官或司法警察為之者，應於執行後三日內報告該管檢察署檢察官及法院。法院認為不應准許者，應於五日內撤銷之。第一項、第二項之搜索執行後未陳報該管法院或經法院撤銷者，審判時法院得宣告所扣得之物，不得作為證據。」所明定之「迅速搜索」以及第131-1條：「搜索，經受搜索人出於自願性同意者，得不使用搜索票。但執行人員應出示證件，並將其同意之意旨記載於筆錄。」中的「自願性同意搜索」（係因受搜索人既已自願放棄其隱私權，而同意任由執行搜索之公務員予以搜索，即毋庸按一般令狀程序為之）等而言。

(二)如員警係在無搜索票情況下，就直接進行搜索，事後才要求簽下「自願搜索同意書」，就非「自願性同意搜索」。

是刑事訴訟法第131-1條：「搜索，經受搜索人出於自願性同意者，得不使用搜索票。但執行人員應出示證件，並將其同意之意旨記載於筆錄。」，雖有「自願性同意搜索，得不使用搜索票」之規定，而且所稱自願性同意云者，雖祇要受搜索人係在意思自主之情況下，表示同意為已足，要與其是否遭逮捕，喪失行動自由，分屬不同範疇，亦不因其有無他人陪同在場，而異其法律效果（註二），但如員警係在無搜索票情況下，就直接進行搜索，事後才要求簽下「自願搜索同意書」，自非「自願性同意搜索」。

二、平等原則與體系正義

法律係由各編、章、節及條文構成，此一法律整體即該法律之「外部體系」。惟法律之制定，係用以達成一定之立法目的，實現一定之法律價值。該等表現法律價值之法律原則整體，即構成該法律之「內部體系」或「價值體系」。惟法律非單一孤立之存在，故又可構成法律之「上位體系」、「下位體系」及「同位體系」。在整體之各部分間，應協調一致，始能成就該整體。故在法學方法上，一般所重視者，為構成一法律之內部體系。一法律規定，對所規範之事物，不能貫徹其法律原則或法律價值，形成相同事物之不同處理，如無正當理由，即構成違反憲法平等原則之差別待遇。故立法者對特定事物或社會生活事實，已為原則性之基本價值決定後，於後續之立法中，即應嚴守該基本價值，避免作出違反既定基本價值之決定，導致法秩序前後矛盾，破壞法律體系之一貫性與完整性。此即體系正義（Systemgerechtigkeit） 之思維。故在學理上已普遍肯定，得依據法律內部體系之一貫性要求，審查法律是否違反平等原則。德國聯邦憲法法院亦常以法規範是否存有違反體系之情形為據，進行平等原則審查（註三）。

三、罪刑法定原則與法律明確性原則

按翻開人類文明史，在大部分的時間裡均飽受國家司法權的迫害，長久以來司法權的行使，或為帝王專制時代個人的私慾或為國家統治的工具或僅是人類為追求自以為是的 虛渺正義，而使生活在當代時空的人們付出極為慘痛的代價，至西元十四世紀歐陸文藝復興時代，開始出現反省，把人類的理性從信仰的桎梏中解放出來，於是個人主義、自由主義、懷疑和相對主義等相繼萌芽，及至西元十七、十八世紀啟蒙運動緊接而來，人類的理性被推展到極致，人性尊嚴及人性的價值逐漸被重視及肯定，影響所及國家司法權的改革於焉產生。現代化國家所制定之刑法，為了能夠達成保護法益、抗制與預防犯罪、保障人權（即防止受國家權力之不當侵害）、矯治行為人等多元目的或功能，必須遵守之基本原則包含：罪刑法定原則、法治國原則、罪責原則與比例原則、慎刑原則與人道原則。罪刑法定原則乃謂那些行為係屬於刑法上的犯罪，以及對於這些犯罪應該如何加以處罰，均必須在行為之前透過法律明確加以規定，其中應包括五大涵義：１、刑罰權的內容與範圍必須經由法律明定；２、習慣法不得做為刑事判決的依據；３、刑法對於罪與刑的規定應力求明確；４、禁止類推適用刑法；５、禁止溯及既往。慎刑原則乃謂使用刑罰或保安處分做為犯罪行為的法律效果必須審慎與限縮，不可迷信刑罰萬能，而浮濫地使用刑罰或保安處分，亦不可高估重刑的威嚇效果，而輕易採行嚴刑重罰的刑事政策，依據慎刑原則，在刑事立法上應顧及刑法的倫理非難性、不完整性與最後手段性的特質，只有非動用刑法手段，才能有效制壓的不法行為，始可賦予刑罰或保安處分的法律效果（參見林山田著刑法通論上冊，增訂九版第65頁至第93頁）（註四）。

又法律明確性之要求，非僅指法律文義具體詳盡之體例而言，立法者於立法定制時，仍得衡酌法律所規範生活事實之複雜性及適用於個案之妥當性，適當運用不確定法律概念而為相應之規定。在罪刑法定之原則下，處罰犯罪必須依據法律為之，犯罪之法定性與犯罪構成要件之明確性密不可分。有關受規範者之行為準則及處罰之立法使用抽象概念者，苟其意義非難以理解，且個案事實是否屬於法律所欲規範之對象，為一般受規範者所得預見，並可經由司法審查加以認定及判斷者，即無違反法律明確性原則（註五）。

四、小結

換言之，《資通安全管理法》草案第18條規定，中央目的事業主管機關或直轄市、縣（市）政府因稽核資通安全維護情形發現「重大缺失」，或遇「重大資通安全事件」，而「認有必要」時，得派員攜帶執行職務證明文件，進入非公務機關場所檢查，並得命相關人員為「必要之說明」、「配合措施」或提供相關證明資料，雖言「檢查」，惟其「效果」及「手段」，確與「搜索」接近，實涉法律明確性原則、體系正義及目前現行刑事訴訟法令狀原則之特別立法等問題。

即(一)立法者於立法定制時，雖仍得衡酌法律所規範生活事實之複雜性及適用於個案之妥當性，適當運用不確定法律概念而為相應之規定。惟《資通安全管理法》草案第18條規定中，有「重大缺失」「重大資通安全事件」「認有必要」「必要之說明」「配合措施」等如此多的不明確法律概念，已足以人民無法預測，確違反法律明確性之要求。

(二) 目前現行刑事訴訟法，係以令狀為原則，附帶搜索、迅速搜索及自願性同意搜索為例外，縱使迅速搜索，由檢察官為之者，也應於實施後三日內陳報該管法院(由檢察事務官、司法警察官或司法警察為之者，應於執行後三日內報告該管檢察署檢察官及法院)。

惟《資通安全管理法》草案第18條之規定，與前開現行刑事訴訟法之規定已有所不同，實定法雖有待別刑法或特別規定，但《資通安全管理法》草案第18條之規定，有無違反體系正義或平等原則呢?也須思考。

(三) 再一次強調，《資通安全管理法》草案第18條規定，雖言「檢查」，惟其「效果」及「手段」，已與「搜索」接近，不能逕以「檢查與搜索，法律文字上的不同」之由，就謂「與搜索令狀原則、平等原則與體系正義」無涉。

【註解】

註一：刑事訴訟法第128條、第128-1條參照。

註二：最高法院100年度台上字第1543號刑事判決參照。

註三：大法官陳敏、林錫堯667號解釋協同意見書參照。惟大法官陳敏、林錫堯也謂，不同法律體系之規定，因各法律體系各有其追尋之目的與價值，故不同法律體系之規定有不一致時，可否仍依據「體系正義」，經由所謂之跨體系比較，而論斷其中一規定為違反平等原則，則有待商榷，也應注意，大法官陳敏、林錫堯667號解釋協同意見書：「……惟不同法律體系之規定，因各法律體系各有其追尋之目的與價值，故不同法律體系之規定有不一致時，可否仍依據「體系正義」，經由所謂之跨體系比較，而論斷其中一規定為違反平等原則，則有待商榷。因本號解釋涉及行政訴訟法與民事訴訟法有關寄存送達生效規定之歧異，性質上屬於同位體系之跨體系比較，以下即限就此一範圍為說明。二、同位體系「跨體系比較」之困難   固然，學說上有主張跨體系比較者，認為不同法律體系之規範，若彼此間有一定關聯，亦有必要進行「跨體系」之比較，以探究相關聯之不同體系是否依循相同處理之要求（註六）。按不同事物亦仍大約其相同之特徵，不同法律體系所規範之事物亦屬如此。惟如該特徵已與各法律體系所追求之價值及目的相距甚遠，再以該特徵為準據進行比較，就平等原則之審查而言，並無意義。況論者多主張體系正義僅為審查平等原則之「輔助觀點」（註七），體系違反僅為違反平等原則之「表徵」（Indiz） （註八），尚不得忽略平等原則之一般審查模式。惟平等原則之審查，又以系爭事物具「可比較性」為前提。跨體系比較時，如何決定有意義之可比較特徵即非易事。三、「跨體系比較」有壓縮立法形成自由之疑慮  釋憲者如進行跨體系比較，可能滋生之最大疑慮，當在於壓縮立法者之形成自由。在同一法律體系內，釋憲者得根據內部體系之體系正義要求，審查系爭法律規定是否評價一致且邏輯一貫，惟仍應限就該法律體系所追尋之價值目的為審查，藉以保留予立法者相對寬廣之形成空間。然而立法者之主觀價值目的，常難以查得，釋憲者即不易正確推論該內部體系之客觀價值目的。故僅就內部體系之體系正義而言，已不易界定釋憲者與立法者之分際。學說上且有認為，課立法者受體系嚴格拘束之義務，即形同由昔日之人民獨占立法權，而剝奪今日人民之立法權，致破壞民主原則（註九）。按在權力分立原則下，司法機關之違憲審查權應有其界限，故德國聯邦憲法法院對跨體系正義之援用，向採謹慎態度，並認為平等原則並未包含任何可為司法審查之最佳立法要求（jusitiables Optimierungsgebot） ；蓋德國基本法第3條第1項，法律之前人人平等之規定，僅為立法形成自由劃定界限，而未要求立法者作成最合目的且最正確之決定（註十）。即便同一法律體系之體系正義，亦不得用於比較新舊法之優劣，更非於新法較舊法有利於人民時，即可據以論斷舊法為違憲（註十一）。法規範是否違反平等原則之問題，實應就法規範是否牴觸維繫其法律體系所不可或缺之價值決定而為審查。體系正義之概念，有甚多不明確之處，無論體系之界定或價值決定之探求等，皆極困難。正因如此，應嚴守方法論之要求，不可泛言違反體系正義遽指摘法規範違憲，否則體系所賴以存立的秩序及價值決定將成為僵化之表象（註十二），其干預立法者之形成自由。跨體系比較之問題更為嚴重，尤應審慎為之。四、由「跨體系比較」無法認定系爭規定違反平等原則就系爭規定而言，87年10月28日修正公布之訴願法第 47 條第 3  項，其所準用之行政訴訟法第 73 條亦於同日修正公布，並於 89 年 7  月 1  日施行。立法之初對於送達制度所為之基本決定，即以訴願文書寄存時作為發生送達效力之時點。行政程序法第 74 條寄存送達之規定，亦無不同。足見公法體系，自行政程序法、訴願法乃至行政訴訟法，關於寄存送達之基本決定，均採相同之規範意旨。此外，立法者針對送達事項未制定送達專法，或統一規定準用民事訴訟法，可知就該事項本欲保留予個別法規範依其特殊需求，而為不同之規定。再者，民事訴訟法以及行政爭訟法（含訴願法及行政訴訟法）彼此間規範脈絡有異。行政訴訟法第 106  條規定，撤銷訴訟之提起，應於訴願決定書送達後2 個月內為之。民事訴訟法第 251  條則規定，訴狀與言詞辯論期日之通知書，應一併送達於被告，此項送達，距言詞辯論之期日，至少應有 10 日為就審期間；同法第 440  條規定，提起上訴，應於第一審判決送達後 20 日之不變期間內為之；同法第 516  條規定，債務人對於支付命令之全部或一部，得於送達後20  日之不變期間內，提出異議。考量前述訴訟法規對於文書送達後之不變期間各有長短不同之規定，自無從以較後修正之民事訴訟法規定，作為民事訴訟法與行政訴訟法關於送達之共同基本價值決定，並進而於訴願法及行政訴訟法未設寄存送達 10 日後生效，即逕認為違背體系正義，而違反平等原則。」參照。

註四: 臺灣新竹地方法院99年度易字第89號刑事判決參照。

註五: 釋字第432號、第521號、第594號、第602號解釋參照。

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** 楊春吉老師是法律、房地產及生態講師，在台灣法律網的新聞疑義專欄http://www.lawtw.com/article.php?template=article_category_list&article_...，有很多法律及房地產知識，可以參考。