外遇放棄財產權條款

【新聞疑義1707】外遇放棄財產權條款

文 / 楊春吉**

 (筆者聲明:做一位公民只能監督政府，讚頌是例外)

【新聞】

柯以柔鬧婚變，利菁今進棚錄中天「麻辣天后傳」時受訪表示，婚姻是靠兩人經營出來的，「若彼此只忙事業，那家庭靠誰經營？」她透露，和老公許育仁也簽有類似財產條款，「我們財產是共有的，多年前吵架後，我覺得沒保障，要他簽下條約，若我們之間有任何人劈腿、出軌，為了另一塊肉放棄整個森林，那就要放棄對方財產權，合理吧，出軌的人就去追尋他那塊肉，另一個人，則起碼還有生活上的保障。」

柯以柔婚變後，很多人說，原因是女方太強，男方弱，最後男方受不了另尋刺激，之前的陳美鳳和前夫也是類似案利。利菁說，婚姻裡，最怕彼此的步調節奏慢慢因生活而不同，「為了跟上我老公的腳步，我會去配合他的興趣，他愛打電動，我就學，也陪他騎腳踏車，一起出國旅行，其實，男人就像小孩，當他覺得愛少了，就會出去尋找另一分滿足。」

利菁說，「柯、郭這事演變至此，柯以柔還年輕，條件還好，我建議她就地放生吧，若硬抓著，感情也不好，何必呢？趁還有姿色，有人要的時候，另外找一段適合自己的。」柯以柔和郭宗坤傳出因簽財產分離而鬧不快，她說，「我們財產至今共有，其實東方人好像不太簽這種東西，那是好萊塢藝人如安琪莉娜裘莉、布萊得彼特等級，見面就簽，說來有些感傷，但我跟老公簽這種，也是對彼此有些保障，畢竟，婚姻還是得有些制約」

 (聯合報    2017年11月02日報導: 有片／誤把郭宗坤看成「火雲邪神」利菁勸柯以柔「就地放生」)。

【疑義】

一、外遇放棄財產權條款是損害賠償或違約金

(一)違反忠誠義務所生損害賠償範圍之約定

按夫妻雙方應互負忠誠之義務，為法律所保護之法益，除在刑事上更以通姦、相姦罪相繩外，在民事上也以侵權行為損害賠償規範之（註一）。

當然，基於契約自由原則，當事人間非不得依民法第216 條:「損害賠償，除法律另有規定或契約另有訂定外，應以填補債權人所受損害及所失利益為限。依通常情形，或依已定之計劃、設備或其他特別情事，可得預期之利益，視為所失利益。」之規定，約定違反忠誠義務之損害賠償範圍。

 (二)違反忠誠義務之違約金約定

按涉違約金者，有「違約金種類（註二）」、「違約金是否相當（註三）」、「違約金是否過高（註四）」、「違約金過高之闡明（註五）」以及「違約金支付之前提（註六）」等爭議，本案涉及者有「違約金支付之前提」以及「違約金是否過高」等二個面向。

在違約金支付之前提方面，違約金支付之前提，除須有債務不履行（即有歸責之事由而未依債之本旨為給付）事實外，尚須就違約金有所約定，始得請求之。

至於當事人約定之違約金是否過高，須依一般客觀事實，社會經濟狀況，當事人所受損害情形及債務人如能依約履行時，債權人可享受之一切利益為衡量標準，而非以僅約定一日之違約金額若干為衡量之標準（註七）。倘違約金係屬損害賠償總額預定之性質者，尤應審酌債權人實際上所受之積極損害及消極損害，以衡量其約定之違約金是否過高，且就所斟酌之依據，尤應具體認定，不宜籠統敘述（註八）。

換言之，基於契約自由原則，當事人間非不得約定違反忠誠義務之懲罰性違約金。而違約金之約定不生無效之問題，但有違約金是否過高之情形。

（三）小結

因違反忠誠義務所生損害賠償範圍之約定與違反忠誠義務之違約金約定，兩者在構成要件、法律效果上，仍有差異，是「若我們之間有任何人劈腿、出軌，為了另一塊肉放棄整個森林，那就要放棄對方財產權」之外遇放棄財產權條款(如為違反忠誠義務所生損害賠償範圍之約定，外遇放棄財產權條款並未因違反公序良俗而無效)，屬於何者?在個案上，有釐清之必要。

二、掌握自己身體的權利與通姦除罪化

按釋字第554號解釋：「婚姻與家庭為社會形成與發展之基礎，受憲法制度性保障 (參照本院釋字第三六二號、第五五二號解釋) 。婚姻制度植基於人格自由，具有維護人倫秩序、男女平等、養育子女等社會性功能，國家為確保婚姻制度之存續與圓滿，自得制定相關規範，約束夫妻雙方互負忠誠義務。性行為自由與個人之人格有不可分離之關係，固得自主決定是否及與何人發生性行為，惟依憲法第二十二條規定，於不妨害社會秩序公共利益之前提下，始受保障。是性行為之自由，自應受婚姻與家庭制度之制約。婚姻關係存續中，配偶之一方與第三人間之性行為應為如何之限制，以及違反此項限制，應否以罪刑相加，各國國情不同，應由立法機關衡酌定之。刑法第二百三十九條對於通姦者、相姦者處一年以下有期徒刑之規定，固對人民之性行為自由有所限制，惟此為維護婚姻、家庭制度及社會生活秩序所必要。為免此項限制過嚴，同法第二百四十五條第一項規定通姦罪為告訴乃論，以及同條第二項經配偶縱容或宥恕者，不得告訴，對於通姦罪附加訴追條件，此乃立法者就婚姻、家庭制度之維護與性行為自由間所為價值判斷，並未逾越立法形成自由之空間，與憲法第二十三條比例原則之規定尚無違背。」雖肯認刑法第239條對於通姦者、相姦者處一年以下有期徒刑之規定合憲。

惟基於性自主（掌握自己身體的權利，註九），以及民法侵權行為損害賠償等得以處理之情形下，是否在比例原則的損害最小原則(註十)及刑法謙仰原則(註十一)下，將通姦除罪化，值得思考(註十二)。

【註解】

註一；實務上，臺灣高等法院101年度上易字第171號民事判決謂：「惟查，法院採為裁判基礎之證據，應使當事人就該證據及其調查之結果為言詞辯論，使得盡其攻擊防禦之能事，而證 據能力與證明力，則斟酌全辯論意旨及調查證據之結果，依論理及經驗法則，以自由心證判斷之。就違法取得之證據，應從裁判上之真實發現與程序之公正、法秩序之統一性或違法收集證據誘發防止之調整，綜合比較衡量該證據之重要性、必要性或審理之對象、收集行為之態樣與被侵害利益等因素，決定其有無證據能力，並非一概否定其證據能力，必須所違背之法規在保護重大法益，其間有無違反比例原則，或該違背行為之態樣，違反誠信原則或公序良俗等，始否定其證據能力。次按違法取得之證據於民事訴訟程序中是否具有可利用性，學說上有所謂分離原則，即證據取得是否違反實體法，與該證據可否於訴訟程序中提出並被利用，應分別予以評價。對違反實體法所取得之證據應否禁止於訴訟程序中被利用，應探求被違反之法規範所欲保護之法益，及違法取證者於訴訟上利用該證據之程序利益，加以權衡後決定之。夫妻雙方應互負忠誠之義務，為法律所保護之法益，除在民事上以侵權行為損害賠償規範之外，在刑事上更以通姦、相姦罪相繩，此類案件，本涉及夫妻各自生活上之隱私，此項隱私權，在夫妻應互負忠誠義務下，應有所退讓，否則該忠誠義務不免淪為口號，上開民刑事法律之規定，恐亦徒為具文，又通姦、相姦行為在其本質上具有高度隱密性，證據之取得本極其困難，因此，夫妻一方為蒐集取得該等證據，未經同意侵入他方在電腦MSN通聯紀錄， 以取得該紀錄內容等證據資料，在此類案件上具有相當之重要性與必要性，其取得之行為又係以秘密為之，而非以強暴或脅迫等方式為之，審理對象亦僅限於夫妻雙方，兼或及於與之為相姦行為之第三人，就保護之法益與取得之手段間，尚不違反比例原則。從而，基於裁判上之真實發現與程序之公正、法秩序之統一性或違法收集證據誘發防止之調整，綜合比較衡量該證據之重要性、必要性或審理之對象、收集行為之態樣與被侵害利益等因素， 應認非法取得之MSN對話紀錄，在此類案件上，具有證據能力，法院於踐行調查證據之程序及令兩造就調查證據之結果為言詞辯論，即非不得採為裁判基礎之證據。」、最高法院55年台上字第2053號民事判例:「民法第一百八十四條第一項前段規定，以權利之侵害為侵權行為要件之一，故有謂非侵害既存法律體系所明認之權利，不構成侵權行為。惟同法條後段規定，故意以背於善良風俗之方法加害於他人者，亦同。則侵權行為係指違法以及不當加損害於他人之行為而言，至於侵害係何權利，要非所問。而所謂違法以及不當，不僅限於侵害法律明定之權利，即違反保護個人法益之法規，或廣泛悖反規律社會生活之根本原理的公序良俗者，亦同。通姦之足以破壞夫妻間之共同生活而非法之所許，此從公序良俗之觀點可得斷言，不問所侵害係何權利，對於配偶之他方應構成共同侵權行為。婚姻係以夫妻之共同生活為其目的，配偶應互相協力保持其共同生活之圓滿安全及幸福，而夫妻互守誠實，係為確保其共同生活之圓滿安全及幸福之必要條件，故應解為配偶因婚姻契約而互負誠實之義務，配偶之一方行為不誠實，破壞共同生活之圓滿安全及幸福者，即為違反因婚姻契約之義務而侵害他方之權利。」等參照。

註二：最高法院99年度台上字第2174號民事判決：「按違約金，有屬於懲罰之性質者，有屬於損害賠償約定之性質者，如為懲罰之性質，於債務人不履行債務時，債權人除請求違約金外，固得依民法第二百三十三條規定，請求給付遲延利息及賠償其他之損害，如為損害賠償約定之性質，則應視為就因遲延所生之損害，業已依契約預定其賠償，不得更請求遲延利息賠償損害（本院六十二年台上字第一三九四號判例參照）。本件系爭違約金之約定，為損害賠償預定性質，乃原審所認定，則李○等自不得就違約金更請求遲延利息。原審就此部分為中壽公司等不利之判決，尚有未洽。」參照。

註三：最高法院100年度台上字第1035號民事判決：「惟查當事人約定契約不履行之違約金是否相當，法院須依一般客觀事實、社會經濟狀況及當事人所受損害情形，以為酌定標準；此所謂當事人所受損害情形，係指一方當事人不履行原約定之債務，致他方所受之損害。至於契約解除後，雙方互負回復原狀之義務，一方遲延履行該義務，致他方受損害者，雖不免其賠償責任，但此係遲延履行契約解除後之回復原狀義務所生之損害，與不履行原契約所生之損害，自有不同。」、最高法院79 年台上字第 1915 號判例：「約定之違約金過高者，法院得減至相當之數額，民法第二百五十二條定有明文。至於是否相當，即須依一般客觀事實，社會經濟狀況及當事人所受損害情形，以為斟酌之標準。且約定之違約金過高者，除出於債務人之自由意思，已任意給付，可認為債務人自願依約履行，不容其請求返還外，法院仍得依前開規定，核減至相當之數額。」參照。

註四：最高法院100年度台上字第108號民事判決：「按當事人約定之違約金是否過高，須依一般客觀事實，社會經濟狀況，當事人所受損害情形及債務人如能依約履行時，債權人可享受之一切利益為衡量標準，倘違約金係屬損害賠償總額預定之性質者，尤應審酌債權人實際上所受之積極損害及消極損害，以衡量其約定之違約金是否過高。原審既認本件係屬損害賠償總額預定性質之違約金，乃竟未參酌上列事項，及審酌上訴人實際所受之積極損害與消極損害，以判斷該違約金是否過高，率以前揭理由認系爭三百七十八萬元違約金過高，應酌減為一百五十萬元，進而為上訴人不利之判決，自有可議。」參照。

註五：最高法院97年度台上字第507號民事判決：「按民事訴訟法為擴大訴訟制度解決紛爭之功能，就審判長闡明權之行使，已於八十九年二月九日增訂第一百九十九條之一規定，依原告之聲明及事實上之陳述，得主張數項法律關係，而其主張不明瞭或不完足者，審判長應曉諭其敘明或補充之。查上訴人已於原審迭次具狀指稱：關於爭點五，退步言之，縱被上訴人之解約為合法，其將伊已繳價金一百七十七萬三千六百零六元，充作損害賠償之違約金顯然過高，既違誠信，亦失公平，應依法酌減，該爭點合乎民事訴訟法第四百四十七條第一項第四款之規定，伊得於第二審提出，且符合同法第四百四十六條訴之追加之規定等語（分見原審上字卷五六、五七、六三～六五、一二四～一二六頁），並於最後言詞辯論期日以言詞再次表示：「被上訴人對上訴人所繳的錢都扣下，違約金過高」云云（見原審更(一)字卷一五八頁），綜觀上訴人各該事實之陳述及其聲明，上訴人是否另主張他項之法律關係？否則何來訴之追加或依法酌減該違約金，似有未明。原審未遑注及，並就其主張或聲明不明瞭或不完足者，依上揭規定行使闡明權，曉諭其敘明或補充之，或為其他必要之聲明及陳述，逕以上開理由遽為上訴人敗訴之判決，即有違背闡明義務訴訟程序重大瑕疵之違法。」參照。

註六：最高法院95年度台上字第1448號民事判決：「按當事人得約定債務人於債務不履行時，應支付違約金，民法第二百五十條第一項定有明文。故違約金之支付，以債務人有債務不履行事實為前提。原審並未說明上訴人就系爭契約有如何不履行之事由，逕謂被上訴人得以上訴人所繳納之價金充作為違約金給付而駁回上訴人返還價金之請求，即有判決不備理由之違法。」參照。

註七：最高法院51年台上字第19號判例：「約定之違約金是否過高，應就債務人若能如期履行債務時，債權人可得享受之一切利益為衡量之標準，而非以僅約定一日之違約金額若干為衡量之標準。」、49年台上字第807號判例：「當事人約定契約不履行之違約金過高者，法院固得依民法第二百五十二條以職權減至相當之數額，惟是否相當仍須依一般客觀事實、社會經濟狀況及當事人所受損害情形，以為酌定標準，而債務已為一部履行者，亦得比照債權人所受利益減少其數額。」參照。

註八：最高法院100年度台上字第1037號民事判決：「又當事人約定之違約金是否過高，須依一般客觀事實，社會經濟狀況，當事人所受損害情形及債務人如能依約履行時，債權人可享受之一切利益為衡量標準。倘違約金係損害賠償總額預定性質者，尤應衡酌債權人實際上所受之積極損害及消極損害，以決定其約定之違約金是否過高。且就所斟酌之依據，尤應具體認定，不宜籠統敘述。」參照。

註九：按已具國內法地位而且優先於其他法律而適用之經濟社會文化權利國際公約第12條：「一本公約締約國確認人人有權享受可能達到之最高標準之身體與精神健康。二本公約締約國為求充分實現此種權利所採取之步驟，應包括為達成下列目的所必要之措施：(一)設法減低死產率及嬰兒死亡率，並促進兒童之健康發育；(二)改良環境及工業衛生之所有方面；(三)預防、療治及撲滅各種傳染病、風土病、職業病及其他疾病；(四)創造環境，確保人人患病時均能享受醫藥服務與醫藥護理。」所明定之「身心健康權」，是一項全部包含在內的權利，也包含決定健康的基本因素（如享有適當的衛生條件、充足的安全食物），而且是權利也是自由（自由包括掌握自己健康和身體的權利，包括性和生育上的自由，以及不受干擾的權利），而其實現，乃要求「為全面實現健康權採取適當的法律、行政、預算、司法、促進及其他措施」（【新聞疑義447】健康權（含性自由）、工作權VS公序良俗http://www.lawtw.com/article.php?template=article_content&parent_path=,1...、【新聞疑義1554】「病人自主權利法」與「安樂死」http://www.lawtw.com/article.php?template=article_content&area=free_brow...）。

註十：其他案例，請參【新聞疑義499】愛滋病患註記於健保卡，違反比例原則＋岐視！http://www.lawtw.com/article.php?template=article_content&parent_path=,1...、【新聞疑義1161】修法，讓社區規約不得禁養寵物？http://www.lawtw.com/article.php?template=article_content&parent_path=,1...等。

註十一：謙抑思想共有補充性、片斷性、寬容性等3種內涵，所謂補充性者，係依社會統制之手段而言，刑法所扮演之角色，正如同車輛之備胎，最好備而不用，故刑法具有防止犯罪之最後手段的性質，但雖係以生活利益為其主要之保護任務，然因種類極為繁多，自無法盡受刑法之保護。亦即僅有重大生活利益之行為侵害始有保護之必要，此即為所謂之片斷性，而寬容性則是指，對於違法有責之行為，並非全部均加以處罰，其需要須違法、有責，且須限於法所特別規定應予以處罰之行為(http://www.lawbank.com.tw/treatise/pl_article.aspx?AID=P000020631)。

註十二:【新聞疑義1040】「通姦除罪化」與「性工作」http://www.lawtw.com/article.php?template=article_content&area=free_brow...。

* 榕樹學堂訊是全台灣第一個以生態調查及記錄為主軸的生態報 導，由 ET-today(東森新聞雲)名家(也是peopo公民 記者)，胡綺萱老 師及楊春吉老師，以生態調查及記錄的真實情況，呈現動物情，並提供相關即時鳥訊及蝶訊，供大家参考。當然，對於鳥友及蝶友的協助，榕樹學堂訊，亦由衷感 謝。榕樹學堂訊在peopo網址如下http://www.peopo.org/nancyyang。

** 楊春吉老師是法律、房地產及生態講師，在台灣法律網的新聞疑義專欄http://www.lawtw.com/article.php?template=article_category_list&article_...，有很多法律及房地產知識，可以參考。