同樣是ＢＯＴ，同樣都是巨蛋，為何有兩套處理標準?

【新聞疑義1519】同樣是ＢＯＴ，同樣都是巨蛋，為何有兩套處理標準?

(筆者聲明:做一位公民只能監督政府，讚頌是例外)

文/楊春吉(法律.房地產及生態講師;文學工作者;部落格  http://gs803501.pixnet.net/blog  )

(新聞疑義專欄同時於台灣法律網http://www.lawtw.com/article.php?template=article_category_list&article_category_id=2235&area=free_browse  刊出)

【新聞】

台北巨蛋、松菸文創ＢＯＴ模式爭議不休，北市府為此舉辦ＢＯＴ制度研討會防弊；對比也採ＢＯＴ的高雄巨蛋，雖然曾遭監察院糾正，但兩市府檢視巨蛋的標準寬嚴大不同，引起爭議。台北巨蛋北市府零出資，但遠雄營運不支付市府權利金，被指為簽約過程是密室協商涉嫌「圖利」，且疏散測試不合格，發生重大事故有安全疑慮。反觀同樣是零權利金的高雄巨蛋，中央和高市府共出資十五億，廠商營運每年獲利逾億元，且發包採限制性招標，被監院指違反採購法，也沒有做同樣規格的疏散安全測試。高雄巨蛋當年發包，是由質疑台北巨蛋的北市副市長林欽榮負責，林當時擔任高雄工務局長，立委黃昭順、高市議員陳麗娜同聲質疑：「同樣是ＢＯＴ，同樣都是巨蛋，林欽榮為何有兩套處理標準？」針對外界質疑，林欽榮未直接說明，但透過秘書黃子維表示，高雄巨蛋和台北巨蛋兩者量體、容留人數都不同，無法相提並論。他說，林現身分為北市副市長，不宜評論高雄建設。陳麗娜說，監察院的調查報告明確指出，高雄巨蛋發包，「不當限制廠商資格且未依法公告投標資格，對廠商投資效益分析，未善盡查核」。報告指當時市府內部簽文意見就指出，限制招標有違反採購法之虞，「但市府仍不當限制廠商資格」，市府當時陳述理由是，第一次以ＢＯＴ辦理大型運動館開發，爾後當注意相關規定。黃昭順、陳麗娜昨指出，高雄巨蛋招標時，有達欣、昱成兩家公司競爭，昱成提有回饋金方案，市府最終卻選擇零權利金且要補助興建費的達欣得標。陳說，達欣當年評估自償率百分之九十五，指經營無法回本，所以不支付權利金給高市府，市府也同意，但實際營運後，漢神巨蛋購物廣場每年營運額都超過上億元，比開發計畫所預估的高出七倍。「工務局、都發局掌握全市開發重點，林欽榮曾任工務局、都發局長，怎可能不知道巨蛋會帶來北高雄的區域發展？」陳麗娜說，林欽榮應向高雄市民說明是怎麼回事。立委黃昭順也表示，台北巨蛋政府沒出錢，高雄巨蛋政府出了十五億元，卻無權利金可收，林欽榮即使到台北當官，仍有責任向高雄市民交代清楚 (聯合報104年5月18日報導: 高雄巨蛋 市府出資卻零權利金)。

高雄巨蛋招商時，申請投資的昱成聯合科技公司，提出營運第廿六年到第五十年，每年回饋一千萬元，市府後來評選零權利金的達欣為最優申請人，民代質疑評選過程。市議員陳麗娜指出，當初昱成提出政府出資十三億六千八百萬元，營運第廿六年起到第五十年，每年回饋一千萬元計畫；達欣則提出政府出資十五億，但沒有回饋，市府後來選擇達欣。陳麗娜說，市府曾解釋申請人「執行能力」、「籌資能力」和「整體營運計畫」是全案成功與否關鍵，但後來實際開發營運的是漢威巨蛋公司不是達欣，且漢威巨蛋的公司結構、投資人和達欣不同。陳麗娜表示，達欣投標時提出的原始開發投資計畫書，巨蛋位在新莊仔路和博愛路口，附屬事業的「旅館」靠近三民家商。達欣得標後，接手經營開發的漢威巨蛋公司，將附屬事業改為百貨公司，且和體育館對換位置，高市府解釋是只要符合土地使用管制要點即可，陳麗娜表示，這種事後變更的做法，有違公平合理原則。高市府工務局說，達欣和昱成都是經甄審委員會確認合格的投資申請人。委員會就土地使用、營運計畫、工作團權利金報價多寡僅是評選標準之一。至於外界質疑，為何達欣最後變成漢威？市府說，投標前的招商須知已載明，可以用新公司籌備處的方式參與，過程並無不妥。 高雄市工務局表示，將原附屬事業建物規畫的體育育樂中心及旅館，變更為供綜合零售業使用，是民間機構基於經營需要調整。工務局官員表示，其實交換位置是為減少交通衝擊(聯合報104年5月18日報導: 高雄巨蛋 市府出資卻零權利金)。

【疑義】

一、 誠信原則、公平合理原則、公益原則，乃促進民間參與公共建設法之法律原則(決標前，也有平等原則、公平原則、公正原則之適用)

按促進民間參與公共建設法第12條係規定「主辦機關與民間機構之權利義務，除本法另有規定外，依投資契約之約定；契約無約定者，適用民事法相關之規定。投資契約之訂定，應以維護公共利益及公平合理為原則；其履行，應依誠實及信用之方法。」，是誠信原則、公平合理原則、公益原則(註一)(另外，決標前，也有平等原則、公平原則、公正原則之適用，註二)，乃促進民間參與公共建設法之法律原則；而法律原則，均具有界限功能、補充功能、解釋功能、均衡功能等四項功能；其中，所謂「界限功能」，乃指兩造ＢＯＴ契約條款，依此為其界限；「補充功能」為兩造ＢＯＴ契約條款未訂者或無效時，以法律原則去補充；「解釋功能」則為兩造ＢＯＴ契約條款或招標文件內容有不一致時，先探求當事人之真意；無法探求當事人之真意時，則依法律原則解釋之(註三)；至於「均衡功能」，乃指兩造ＢＯＴ契約條款不合理時，依法律原則調整之(註四)。

二、零權利金，非不得調整

換言之，該投資契約如為私法契約(註五)，縱使基於債之相對性、契約嚴守原則及誠信原則，兩造應依ＢＯＴ契約條款(債之本旨)為之，惟兩造ＢＯＴ契約條款如有違反誠信原則、公平合理原則或公益原則，非不得依法律原則調整之。

是零權利金，在高雄巨蛋案上，雖非主要評選項目(陳麗娜說:市府曾解釋申請人「執行能力」、「籌資能力」和「整體營運計畫」是全案成功與否關鍵)(註六)，但如有違反公平合理原則或公益原則，非不得分依公平合理原則或公益原則調整之。

另外，投標前的招商須知載明「可以用新公司籌備處的方式參與」之規定，如未違反平等原則、公平合理原則、公益原則或相關規定，自無法置喙。

三、同樣是ＢＯＴ，同樣都是巨蛋，林欽榮為何有兩套處理標準？仍有必要修正促進民間參與公共建設法第44條，兼顧彈性及防止濫用，以杜爭議及弊端?

依促進民間參與公共建設法第44條第1項之規定，主辦機關為審核申請案件，應設甄審委員會，「按公共建設之目的，決定甄審標準」，並就申請人提出之資料，依公平、公正原則，於評審期限內，擇優評定之。所以，有無收取權利金，確實非甄審標準之主要著眼點(惟依公共建設之目的，決定甄審標準之規定，縱使有平等原則、公正原則、公平原則、公益原則、公平合理原則、誠信原則及相關規定之拘束，其仍是太簡略，仍有必要修正促進民間參與公共建設法第44條，兼顧彈性及防止濫用，以杜爭議及弊端)。

至於同樣是ＢＯＴ，同樣都是巨蛋，林欽榮為何有兩套處理標準?為何有差別待遇?當然只有他自己能說清楚、講明白。

【註解】

註一：公益原則，在促進民間參與公共建設法中，體現於「民間最大的參與」與「政府最大的審慎」兩原則等上，高雄高等行政法院97年度訴字第327號判決：「…復衡民間機構參與公共建設，其與政府間之法律關係，除促參法及民事法相關法律有規定者外，係以投資契約加以規範（促參法第11條、第12條及第45條參照）。申言之，民間機構與政府所簽訂之投資契約具有規範渠等間之基本權利義務、規範其他參與投資者的關係及整個專案計畫的協調與統合中心之性質，此由促參法第12條第1項規定：「主辦機關與民間機構之權利義務，除本法另有規定外，依投資契約之約定；契約無約定者，適用民事法相關之規定。」不難明白。可知，民間機構參與公共建設，主辦機關與民間機構之法律關係，原則上應依促參法與投資契約內容而定。然遇有契約內容不明瞭之處，應非僅以一個單純的契約內容加以檢視，而應就相關之契約規劃併予審酌，以達「民間最大的參與」與「政府最大的審慎」原則。…」參照。

註二：促進民間參與公共建設法第44條第1項：「主辦機關為審核申請案件，應設甄審委員會，按公共建設之目的，決定甄審標準，並就申請人提出之資料，依公平、公正原則，於評審期限內，擇優評定之。」、最高行政法院95年度判字第01239號判決：「……按行政法院對行政機關依裁量權所為行政處分之司法審查範圍限於裁量之合法性，而不及於裁量行使之妥當性。至於不確定法律概念，行政法院以審查為原則，但對於具有高度屬人性之評定（如國家考試評分、學生之品行考核、學業評量、教師升等前之學術能力評量等）、高度科技性之判斷（如與環保、醫藥、電機有關之風險效率預估或價值取捨）、計畫性政策之決定及獨立專家委員會之判斷，則基於尊重其不可替代性、專業性及法律授權之專屬性，而承認行政機關就此等事項之決定，有判斷餘地，對其判斷採取較低之審查密度，僅於行政機關之判斷有恣意濫用及其他違法情事時，得予撤銷或變更，其可資審查之情形包括： 行政機關所為之判斷，是否出於錯誤之事實認定或不完全之資訊。 行政機關之判斷，是否有違一般公認之價值判斷標準。 行政機關之判斷，是否違反法定之正當程序。 作成判斷之行政機關，其組織是否合法且有判斷之權限。 行政機關之判斷，是否出於與事物無關之考量，亦即違反不當連結之禁止。 行政機關之判斷，是否違反相關法治國家應遵守之原理原則，如平等原則、公益原則等（司法院釋字第382號、第462號、第553號解釋理由，及釋字第319號翁岳生等3位大法官所提不同意見書參照）。……」參照。

註三：高雄高等行政法院97年度訴字第327號判決：「…契約之補充解釋，係將當事人未明文約定之事項，當成契約漏洞，參考並斟酌締約過程、締約目的、契約類型、內容等關連事實，依誠信原則予以填補。…以解釋系爭投資契約是否營運期間在內，自應斟酌雙方締約目的、契約類型、內容等關連事實，以探求當事人之真意，職是之故，本院認為，系爭契約應於營運期間仍為有效存續，否則賦稅減免優惠之約定將淪為具文。…」參照。

註四：【新聞疑義1507】商業設施太多，大巨蛋可改契約? (http://www.lawtw.com/article.php?template=article_content&area=free_browse&parent_path=,1,4,&job_id=215194&article_category_id=2235&article_id=129622 )。

註五: 按促參法第12條第1項固規定權利義務關係適用民事法之相關規定，惟該條文係規範「簽訂投資契約後」之權利義務關係，與本案係在簽訂投資契約前之申請及審核程序有別，自不得適用之，查促參法第47條業已規定對於申請人與主辦機關關於申請及審核程序之爭議，其異議及申訴，準用政府採購法處理招標、審標或決標爭議之規定，準此自應認為府機關之招標、審標、決標行為均係執行公權力之行為，係屬行政處分（最高行政法院95年度判字第01898號判決參照）。

註六：依促進民間參與公共建設法第44條第1項之規定，主辦機關為審核申請案件，應設甄審委員會，「按公共建設之目的，決定甄審標準」，並就申請人提出之資料，依公平、公正原則，於評審期限內，擇優評定之。所以，有無收取權利金，確實非甄審標準之主要著眼點。