建物有違建不得買賣，柯P沒人權概念的思維？

【新聞疑義1493】建物有違建不得買賣，柯P沒人權概念的思維？

文/楊春吉(法律.房地產及生態講師;文學工作者;部落格  http://gs803501.pixnet.net/blog      )

(新聞疑義專欄同時於台灣法律網http://www.lawtw.com/article.php?template=article_category_list&article_category_id=2235&area=free_browse    刊出)

【新聞】

台北市長柯文哲下午再談台北市違建問題。他認為，法律是給人民遵守、不是參考，要嚇阻違建要從「系統面」解決，例如建物有違建，將不得進行買賣。柯文哲上午出席中正區第1場次里長會議時，針對南京東路1段132巷內的違建議題，強硬表示「從現在起台北不得有任何違建出現」，也指示建管處提出專案報告，針對轄內民國84年後2萬6000戶的「新違建」做改善。柯文哲下午出席公民參與大會，會後再談台北市違建問題。他指出，如果「不同的里長都提出相同的問題，那就是全市的問題」，因此不管是違建拆除、停車位建置，都需納入台北市計畫。柯文哲表示，雖然民國83年台北市違建就地合法化，但過了這麼多年「違建還是繼續蓋」。他也感嘆「這個國家不能這樣」，政府應拿出決斷力，嚇阻違建繼續產生。柯文哲指出，解決違建問題不是派出幾個人做稽查，而是由「系統面」來解決。例如，未來建物中如果包含違建，將不得進行買賣。柯文哲強調，「要讓人民重新建立對政府的信任，先決條件是政府必須建立自己的尊嚴」。除了重申「現在起不得有新違建出現」，上午也要求建管處針對南京東路防火巷一案、改善2萬6000處違建、如何達到未來沒有新違建，到市長室提出專案報告(中央社104年4月1日報導: 嚇阻違建 柯文哲：建物有違建不得買賣）。

【疑義】

一、柯P兩個錯誤認知

按此篇報導中，柯P有兩個錯誤認知，一為民國83年台北市違建就地合法化，一為建物有違建不得買賣，茲分敘如下。

二、民國83年台北市違建就地合法化?嚴重誤解

按依違章建築處理辦法第2條之規定，本辦法所稱之違章建築，為建築法適用地區內，依法應申請當地主管建築機關之審查許可並發給執照方能建築，而擅自建築之建築物。是如非屬「建築法適用地區內」之建築物，自非違章建築處理辦法所稱之違章建築，「實施建築管理前」之建築物即屬之，其尚得以土地登記規則第93條第3項至第5項：「實施建築管理前建造之建物，無使用執照者，應提出主管建築機關或鄉（鎮、市、區）公所之證明文件或實施建築管理前有關該建物之下列文件之一：一、曾於該建物設籍之戶籍謄本。二、門牌編釘證明。三、繳納房屋稅憑證或稅籍證明。四、繳納水費憑證。五、繳納電費憑證。六、未實施建築管理地區建物完工證明書。七、地形圖、都市計畫現況圖、都市計畫禁建圖、航照圖或政府機關測繪地圖。八、其他足資證明之文件。前項文件內已記載面積者，依其所載認定。未記載面積者，由登記機關會同直轄市、縣（市）政府主管建築、農業、稅務及鄉（鎮、市、區）公所等單位，組成專案小組並參考航照圖等有關資料實地會勘作成紀錄以為合法建物面積之認定證明。第三項之建物與基地非屬同一人所有者，並另附使用基地之證明文件。」、地籍測量實施規則第259條：「新建之建物得申請建物第一次測量。但有下列情形之一者，不得申請測量：一、依法令應請領使用執照之建物，無使用執照者。二、實施建築管理前建造完成無使用執照之建物，無土地登記規則第七十九條第三項所規定之文件者。」等相關規定辦理。

又依違章建築處理辦法第5條：「直轄市、縣 (市) 主管建築機關，應於接到違章建築查報人員報告之日起五日內實施勘查，認定必須拆除者，應即拆除之。認定尚未構成拆除要件者，通知違建人於收到通知後三十日內，依建築法第三十條之規定補行申請執照。違建人之申請執照不合規定或逾期未補辦申領執照手續者，直轄市、縣 (市) 主管建築機關應拆除之。」「依規定應拆除之違章建築，不得准許緩拆或免拆。」、第11條：「舊違章建築，其妨礙都市計畫、公共交通、公共安全、公共衛生、防空疏散、軍事設施及對市容觀瞻有重大影響者，得由直轄市、縣 (市) 政府實地勘查、劃分左列地區分別處理：一、必須限期拆遷地區。二、配合實施都市計畫拆遷地區。三、其他必須整理地區。前項地區經勘定後，應函請內政部備查，並以公告限定於一定期限內拆遷或整理。新舊違章建築之劃分日期，依直轄市、縣 (市) 主管建築機關經以命令規定並報內政部備案之日期。」之規定，違章建築有「程序違建與實體違建」、「舊違建分期拆除與新違建即報即拆」之分，所謂實體違建乃「構成拆除要件」或「未構成拆除要件，惟申請執照不合規定或逾期未補辦申領執照手續」者，反之則屬「程序違建」，至於新舊違章建築之劃分日期，係依直轄市、縣 (市) 主管建築機關經以命令規定並報內政部備案之日期。

換言之，民國83年台北市違建，並未就地合法化，仍是違建，只是舊違建分期拆除而已。

三、建物有違建不得買賣? 絕非柯P，想的那麼簡單

按違建縱使未經登記，取得所有權，實務上，也僅肯認所有人取得事實上的處分權（註一），但仍屬憲法第15條：「人民之生存權、工作權及財產權，應予保障。」，財產權保障的範疇。

又限制人民違建不得買賣，除涉及人民財產權之限制外，也與契約自由有關。

是限制人民違建不得買賣，就須符合憲法第23條：「以上各條列舉之自由權利，除為防止妨礙他人自由、避免緊急危難、維持社會秩序，或增進公共利益所必要者外，不得以法律限制之。」所明定之公益原則、比例原則與法律保留原則。絕非柯P，想的那麼簡單。

而且台北市違建之拆除，本是行政法上賦予台北市政府應執行的公權力及應負的作為，縱使拆除經費不足，也應從「由違建行為人或所有人自行負擔」之方向去思考，也不得違反損害最小原則，從「限制人民財產權及契約自由」之思維；柯P還是參考新竹市政府制定「違章建築強制拆除費自治條例」草案之做法（http://news.ltn.com.tw/news/local/paper/691081 ），思考在台北市的可行性及適法性。

至於中央，可能要儘速擬定修法草案，增訂「由違建行為人或所有人自行負擔」之相關條款，送交立法院審議，以解決違建拆除經費不足之問題，並有利於縣市政府執行此公權力，有所作為。

【註解】

註一：最高法院97年03月06日97年度台上字第399號民事判決：「按違章建築之讓與，雖不能為移轉登記，但受讓人與讓與人間如無相反之約定，應認為讓與人已將該違章建築之事實上處分權讓與受讓人。又未取得建築執照及使用執照，固屬違章建築，但對於違章建築之拆除須按照一定程序為之。查系爭房屋之原始起造人為被上訴人，上訴人係向被上訴人價購系爭房屋而交付價款，並取得事實上處分權，為原審所確定之事實。果係如此，上訴人既因買賣關係，而取得系爭房屋之事實上處分權，則被上訴人得否未經上訴人之同意，逕行拆除已交付上訴人之系爭房屋，已非無疑。」等參照