一女戰十八男！為了好玩！

自願擔任「癡漢電車」派對的女主角「小？」，昨天在父母和律師的陪同下，到警方應訊。小？的父母聽到女兒描述火車上「一女戰十八男」的戰況，幾乎聽不下去，母親更是癱軟在沙發上。小？是高中輟學生，她說平時會上ＢＢＳ瀏覽「花○藝○館」等版頁，曾在網上貼文自介「曾交過幾個男朋友」、「是一個喜歡做愛的女孩子」。她告訴警方，想擔任讓癡漢們擺布的女主角，純粹就是「好玩」。警方調查，小？的父母離異，平時她和母親住在一起。母親打零工維生，她無奈表示「生兩個女兒都不孝」，感嘆難以管教，也不敢相信女兒「性癮」之大。昨天早上，小？戴著帽子、口罩，素顏到案，兩眼渙散無神，難以與她在「癡漢電車」活動中扮演的ＯＬ形象連結。她說，和主辦人蔡○林是因為這次活動才認識，之前沒「合作」過。警方接獲檢舉，指暱稱「r○f○」的小？在網路上小有名氣，在「癡漢電車」活動的前一夜，也曾在台中跑趴，將繼續追查有多少人與她發生性關係。除了女主角小？，參與這場活動的吳姓、許姓女助理也聲稱因為「好玩」而報名，兩人在火車上負責遞送保險套、漱口水，並不擔心癡漢們的慾火燒到自己身上，讓警方感到不可思議（聯合報101年2月29日報導：「為了好玩」 小？母親聽了癱倒）。

台鐵車廂色情趴的女主角「小？」昨天到案，警方證實她是十七歲的高中輟學生，色情趴相關人士有無刑責，關鍵在小？是否同意性交、雙方有無金錢交易。若小？同意性交，且無身心障礙、被下藥等情形，即不構成刑法強制、乘機性交罪；又因兒童及少年性交易防制條例以「性交易」為處罰前提，如果雙方有性交易就違法，假如只是玩玩，則不構成犯罪。至於刑法的公然猥褻罪，是以「意圖供人觀賞」為要件；小？等人在車廂內如果打開窗簾，讓別人可以看到他們性交過程，就可能違法。刑法的妨害性自主罪章，特別保護十六歲以下的男女，只要與十六歲以下男女性交，不論其是否同意，都有刑責。然而小？已滿十六歲，有性自主權，不適用刑法的特別保護規定，而要看是否構成一般或加重性交罪。若小？不同意性交，受到強暴、脅迫、藥劑控制或有精神身心障礙，與小？性交的「電車癡漢」才會構成一般、加重強制性交罪或乘機性交罪。本案的另一重點在於有無金錢交易。兒童及少年性交易防制條例是刑法的特別法，對於與十六歲以上、十八歲以下的人「性交易」，有特別的處罰規定。如果「電車癡漢」與小？有性交易，就會被處以一年以下徒刑、拘役或新台幣十萬元以下罰金；活動主辦人蔡姓男子，會被處以一年以上、七年以下徒刑，蔡若從中營利，刑責更重，為三年以上、十年以下徒刑（聯合報101年2月29日報導：刑責關鍵／小？同意性交？ 有無金錢交易？）。

【疑義】

一、本案難以刑法第221條所定「強制性交罪」或第227條第1項、第3項所定「與未成年性交罪」論處之。

按刑法分則第一六章雖稱妨害性自主罪，惟條文則從刑法第221條至第229-1條。

其中，刑法第221條：「對於男女以強暴、脅迫、恐嚇、催眠術或其他違反其意願之方法而為性交者，處三年以上十年以下有期徒刑。前項之未遂犯罰之。」所定「強制性交罪」，雖係以「對於男女以強暴、脅迫、恐嚇、催眠術或其他違反其意願之方法而為性交者」為限，惟刑法第227條第1項：「對於未滿十四歲之男女為性交者，處三年以上十年以下有期徒刑。」、第3項：「對於十四歲以上未滿十六歲之男女為性交者，處七年以下有期徒刑。」、第227-1條：「十八歲以下之人犯前條之罪者，減輕或免除其刑。」所定「與未成年性交罪」，並不以「對於男女以強暴、脅迫、恐嚇、催眠術或其他違反其意願之方法」為其要件，只要與未成年性交，即得以論予該罪（臺灣高等法院99年度重上更(二)字第58號刑事判決也謂：刑法第227條第1、2項之罪，旨在保護幼女健康，只須有對未滿14歲女子為性交或猥褻行為之故意者，即可成立該罪）；反之，僅與與未成年性交，而非「以強暴、脅迫、恐嚇、催眠術或其他違反其意願之方法」為性交，自不得以刑法第221條強制性交罪論處之（最高法院99年度台上字第77號刑事判決可資參照）。

本案即肯認案發當時女主角已有17歲，業經女主角同意也是「事實」，則與女主角性交者（刑法第10條第5項所稱性交，係指非基於正當目的所為之「以性器進入他人之性器、肛門或口腔，或使之接合之性侵入行為」或「以性器以外之其他身體部位或器物進入他人之性器、肛門，或使之接合之性侵入行為」而言），似難以刑法第221條所定「強制性交罪」或第227條第1項、第3項所定「與未成年性交罪」論處之。

二、本案苟係有對價之性交行為，與女主角性交者，將被依兒童及少年性交易防制條例第22條之規定論處之，協助或以他法使未滿十八歲之人為性交易者，則會被依兒童及少年性交易防制條例第23條之規定論處之。

還好，兒童及少年性交易防制條例第22條：「與未滿十六歲之人為性交易者，依刑法之規定處罰之。十八歲以上之人與十六歲以上未滿十八歲之人為性交易者，處一年以下有期徒刑、拘役或新台幣十萬元以下罰金。…」、第23條：「引誘、容留、媒介、協助或以他法，使未滿十八歲之人為性交易者，處一年以上七年以下有期徒刑，得併科新臺幣三百萬元以下罰金。以詐術犯之者，亦同。意圖營利而犯前項之罪者，處三年以上十年以下有期徒刑，併科新臺幣五百萬元以下罰金。…」，對「十八歲以上之人與十六歲以上未滿十八歲之人為性交易者」及「引誘、容留、媒介、協助或以他法，使未滿十八歲之人為性交易者」有所明定，是本案苟係有對價之性交行為（兒童及少年性交易防制條例第2條參照），則與女主角性交者，將被依兒童及少年性交易防制條例第22條之規定論處之，協助或以他法使未滿十八歲之人為性交易者，則會被依兒童及少年性交易防制條例第23條之規定論處之。

三、縱非有對價，仍得依兒童及少年福利與權益保障法相關規定處理。

但若非屬有對價之性交行為，則難以兒童及少年性交易防制條例相關規定論處之，所以，聯合報101年2月29日報導以「刑責關鍵／小？同意性交？有無金錢交易？」為標題（至於刑法的公然猥褻罪，請參本文四之說明），尚無不妥。

惟仍得依兒童及少年福利與權益保障法第49條：「任何人對於兒童及少年不得有下列行為：…二、身心虐待。…九、強迫、引誘、容留或媒介兒童及少年為猥褻行為或性交。…十七、其他對兒童及少年或利用兒童及少年犯罪或為不正當之行為。」、第97條第1項：「違反第四十九條第一款至第十一款或第十五款至第十七款規定之一者，處新臺幣六萬元以上三十萬元以下罰鍰，並得公布其姓名或名稱。但行為人為父母、監護人或其他實際照顧兒童及少年之人，經命其接受親職教育輔導且已依限完成者，不適用之。」等相關規定處理，蓋本案案發當時女主角雖已有17歲，但未滿十八歲，仍屬兒童及少年福利與權益保障法第2條：「本法所稱兒童及少年，指未滿十八歲之人；所稱兒童，指未滿十二歲之人；所稱少年，指十二歲以上未滿十八歲之人。」所稱少年，而且非以對價為其要件之故也。

另外，聽聞女主角的說法，「一女戰十八男」僅為了「好玩」，筆者縱基於「身心健康權」肯認「女主角有掌握自己身體的權利」（請參【新聞疑義627】除基隆外，終於又有地方，打算規畫性交易專區了！http://www.lawtw.com/article.php?template=article_content&parent_path=,1,657,&article_category_id

=243&job_id=180426&article_id=103365），但也不免提醒大家「做什麼事，還是考量一下後果，比較好」（請參【新聞疑義592】瘋馬秀演出，警察蒐證，藝術、色情分不清！http://blog.rootlaw.com.tw/gs/2011/11/25/%e3%80%90%e6%96%b0%e8%81%9e%e7%96%91%e7%be%a9592%e3%80%91%e7%98%8b%e9%a6%ac%e7%a7%80%e6%bc%94%e5%87%ba%ef%bc%8c%e8%ad%a6%e5%af%9f%e8%92%90%e8%ad%89%ef%bc%8c%e8%97%9d%e8%a1%93%e3%80%81%e8%89%b2/）。

四、本案「女主角」與「男主角」，得否以刑法第234條第1項所定「公然猥褻罪」論處之？

至於刑法第234條第1項：「意圖供人觀覽，公然為猥褻之行為者，處一年以下有期徒刑、拘役或三千元以下罰金。」所定「公然猥褻罪」，十四歲以上未滿十八歲人雖仍要處罰（得減輕其刑），而且也不以對價為其要件。

惟猥褻係指姦淫以外足以興奮或滿足性慾之一切色情行為而言，凡在客觀上足以誘起他人性慾，在主觀上足以滿足自己性慾者，均屬之（臺灣高等法院99年度上訴字第2265號刑事判決參照）；公然，則以在事實上有與不特定人或多數人（所謂多數人係包括特定之多數人在內；至特定多數人之計算，以各罪成立之要件不同，罪質亦異，自應視其立法意旨及實際情形己否達於公然之程度而定）得以共見或共聞之狀況方足認為達於公然之程度（釋字第145號解釋參照）。

至於意圖、故意之區分，最高法院99年度台上字第166號刑事判決：「犯罪故意乃行為人對於實現客觀構成犯罪事實之認知與實現不法構成要件之意欲，動機則指引致外在行為的內在原因。一行為可能由一個或數個動機所引起；不同行為亦可能起於同一動機。又意圖乃行為人基於特定犯罪目的，而實現不法構成要件，以達其犯罪目的之主觀心態。行為人在主觀上，如對客觀不法構成要件中之所有客觀行為情況，如：行為主體、客體、行為及結果等有所認知，即具備故意之認知要素。至行為人主觀內心狀態之動機及實現構成要件行為目的之意圖，除於將意圖作為主觀不法構成要件，如竊盜、詐欺等罪外，因非屬客觀之行為情況，均與行為人是否具有犯罪故意無關。」則可資參照。

從而，本案「女主角」與「男主角」，得否以刑法第234條第1項所定「公然猥褻罪」論處之？自應依前揭說明及全部事實論斷之（本案，從現今所有報導看來，縱認報導屬實，也尚無法論斷本案「女主角」與「男主角」得否以刑法第234條第1項所定「公然猥褻罪」論處之）。