IP+使用者資料,不等於通訊?

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【新聞疑義1774】IP+使用者資料,不等於通訊?

文 / 楊春吉**

 (筆者聲明:新聞事件,或充滿著各種政治人物之政治算計、個人利益的考量及利益團體之介入,但新聞事件中事物本質【含事實之認定、證據取捨與肇證責任之分配等】及法律依據的探索,仍有賴大家一起努力,以企細辨曲折,供為政者及大眾參考,減少社會成本及公器的浪費)

【新聞】

慧財產法院審理一件民眾涉嫌以BT下載電影案件時,發現警方直接向電信業者調取IP的使用者年籍資料,該合議庭認為,此與通訊保障及監察法不符,若遇爭執可能判資料無證據力;不過,新北地院在審理民眾以P2P軟體下載及上傳幼童猥褻影片時,也發現相同情形,該合議庭認為,警方雖違反程序,但資料仍有證據力。

據查,依通保法規定,檢察官在偵辦3年以上有期徒刑案件時,若調取「通信紀錄及通信使用者資料」,除非有急迫情況,都應以書面向法院聲請核發調取票;至於警方,法條只寫,警察調取「通信紀錄」時,要報請檢察官許可向法院聲請,有警方因此認為,調「使用者資料」不用。

智財法院日前審理一名黃姓男子以BT下載軟體下載電影案時,發現警方直接向當地有線電視業者調取資料,雖當事人沒針對此點爭執,但合議庭在判決中指出,使用者資料與網路IP位址結合時,不僅是個資,也涉及憲法祕密通訊自由,警方作法與通保法不符,若遇爭議時,可能判定取證違法,排除證據能力。

此外,新北地院在審理羅姓男子以P2P軟體下載同時上傳幼童猥褻影片時,也發現相同情形;合議庭認為,本案是3年以上、未滿10年之罪,應向法院聲請核發調取票,警方卻沒有,確有違背刑事訴訟程序。

不過,合議庭調查,本案員警認為只是調IP,非通訊內容,刑事局及同仁均未說過類似情形要向法院聲請,非故意違背,且警方只是調取IP及使用者資料,非通聯紀錄或通訊內容等,況警方假使有聲請,也可取得資料,侵害尚屬輕微。

合議庭認為,這種案件戕害社會風俗,侵害兒童及少年權益,屬公共利益,審酌人權保障及公共利益均衡維護,並衡酌比例原則及法益權衡原則,判定仍有證據力。

(自由時報2017年12月03日報導: 警辦案直接調IP違背程序?法界看法兩極)

 

智慧財產法院在審理一件民眾涉嫌以BT下載電影的案件時,發現警方直接向電信業者調取IP的使用者年籍資料及連絡方式;合議庭認為,民眾網路IP與使用者資料結合時,不僅是個資,也是憲法保障的祕密通訊自由,警方未向法院聲請核發調取票,直接調取,與通訊保障及監察法不符,希望偵查機關能注意、研商改善!

黃男被控於前年1月間使用BT下載軟體,從論壇下載電影「黃飛鴻之英雄有夢」,警方向當地有線電視業者調取資料,認為黃男違反著作權法,為3年以下徒刑案件;黃男喊冤稱,他沒有論壇帳號,更無下載,案發時,為讓妻子使用方便,WIFI無線網路分享器沒設定密碼,可能因此遭人盜用。

桃園地院法官認為,若沒設密碼,確有可能遭侵入,或電腦遭他人植入惡意程式,導致網路成為僵屍網路或跳板,加上檢警未在黃男電腦中查獲有影片,判決無罪。檢方不服上訴,智財法院認為上訴並沒理由,駁回定讞。

特別的是,合議庭在判決書中指出,依通保法規定,檢察官在偵辦3年以上有期徒刑案件時,除非有急迫情況,都應以書面向法院聲請核發調取票,司法警察也受此拘束。

合議庭認為,網路IP位址的使用者資料是個資,受個人資料保護法保護,使用者資料與網路IP位址結合時,不僅是個資,也涉及憲法祕密通訊自由,雖自由並非不能以法律予以合理限制,但應由司法機關從憲法觀點加以事後審查確認。

合議庭認為,國際上已有將網路IP位址,作為個人資料加強保護趨勢,例如歐盟,我國通保法也符合此趨勢,雖立法後,有出現限制過嚴、影響犯罪偵查意見,但通保法修正草案尚未獲立法修正通過,這表示社會對開放偵查機關自主調取使用者資料,仍有疑慮。

合議庭指出,本案黃男非涉3年以上徒刑案件,警方未經聲請調取票程序,直接向業者調取IP,恐違反通保法,未來如遇有證據能力爭議,有可能判定取證違法,排除證據能力,若這是警方普遍的執法方式,也應注意合法性問題,並盡速研商改善。

 (自由時報2017年11月26日報導: 抓下載影片 警方向電信業調IP 法官:違反通保法)

【疑義】

壹、自由時報2017年11月26日報導「抓下載影片 警方向電信業調IP 法官:違反通保法」案

 

按就「自由時報2017年11月26日報導: 抓下載影片 警方向電信業調IP 法官:違反通保法」之內容,筆者以【新聞疑義1756】IP+使用者資料,等於個資?( http://www.lawtw.com/article.php?template=article_content&area=free_brow...)一文提及:

一、IP+使用者資料,等於個資

 

按個人資料保護法第3條第1款規定「本法用詞,定義如下:一、個人資料:指自然人之姓名、出生年月日、國民身分證統一編號、護照號碼、特徵、指紋、婚姻、家庭、教育、職業、病歷、醫療、基因、性生活、健康檢查、犯罪前科、聯絡方式、財務情況、社會活動及其他得以直接或間接方式識別該個人之資料。」。

 

是個人資料保護法第3條第1款所稱個人資料,除「自然人之姓名、出生年月日、國民身分證統一編號、護照號碼、特徵、指紋、婚姻、家庭、教育、職業、病歷、醫療、基因、性生活、健康檢查、犯罪前科、聯絡方式、財務情況、社會活動」外,其他得以直接或間接方式識別該個人之資料,也屬之。

 

而使用者資料與網路IP位址結合時,即得以識別該個人,自是個人資料保護法第3條第1款所稱個人資料。

 

二、祕密通訊自由及合理限制

 

按釋字第631號解釋理由書已揭示「憲法第十二條規定:「人民有秘密通訊之自由。」旨在確保人民就通訊之有無、對象、時間、方式及內容等事項,有不受國家及他人任意侵擾之權利。此項秘密通訊自由乃憲法保障隱私權之具體態樣之一,為維護人性尊嚴、個人主體性及人格發展之完整,並為保障個人生活私密領域免於國家、他人侵擾及維護個人資料之自主控制,所不可或缺之基本權利(本院釋字第六○三號解釋參照),憲法第十二條特予明定。國家若採取限制手段,除應有法律依據外,限制之要件應具體、明確,不得逾越必要之範圍,所踐行之程序並應合理、正當,方符憲法保障人民基本權利之意旨。」。

 

是(一) 憲法第12條規定:「 人民有秘密通訊之自由。」旨在確保人民就通訊之有無、對象、時間、方式及內容等事項,有不受國家及他人任意侵擾之權利。此項秘密通訊自由乃憲法保障隱私權之具體態樣之一,為維護人性尊嚴、個人主體性及人格發展之完整,並為保障個人生活私密領域免於國家、他人侵擾及維護個人資料之自主控制,所不可或缺之基本權利,憲法第12條特予明定。

(二)國家若採取限制手段,除應有法律依據外,限制之要件應具體、明確,不得逾越必要之範圍,所踐行之程序並應合理、正當,方符憲法保障人民基本權利之意旨。

 

三、通訊保障及監察法現行規定

 

(一) 通訊監察書

按依通訊保障及監察法第5條:「 (第1項)有事實足認被告或犯罪嫌疑人有下列各款罪嫌之一,並危害國家安全、經濟秩序或社會秩序情節重大,而有相當理由可信其通訊內容與本案有關,且不能或難以其他方法蒐集或調查證據者,得發通訊監察書。一、最輕本刑為三年以上有期徒刑之罪。…(第2項)前項通訊監察書,偵查中由檢察官依司法警察機關聲請或依職權以書面聲請該管法院核發。聲請書應記載偵、他字案號及第十一條之事項,其監察對象非電信服務用戶,應予載明;並檢附相關文件及監察對象住居所之調查資料,釋明有相當理由可信其通訊內容與本案有關,且曾以其他方法調查仍無效果,或以其他方法調查,合理顯示為不能達成目的或有重大危險情形。檢察官受理聲請案件,應於四小時內核復;如案情複雜,得經檢察長同意延長四小時。法院於接獲檢察官核轉受理聲請案件,應於四十八小時內核復。審判中由法官依職權核發。法官並得於通訊監察書上對執行人員為適當之指示。…」、第6條:「(第1項)有事實足認被告或犯罪嫌疑人有犯刑法妨害投票罪章、公職人員選舉罷免法、總統副總統選舉罷免法、槍砲彈藥刀械管制條例第七條、第八條、毒品危害防制條例第四條、擄人勒贖罪或以投置炸彈、爆裂物或投放毒物方法犯恐嚇取財罪、組織犯罪條例第三條、洗錢防制法第十一條第一項、第二項、第三項、刑法第二百二十二條、第二百二十六條、第二百七十一條、第三百二十五條、第三百二十六條、第三百二十八條、第三百三十條、第三百三十二條及第三百三十九條,為防止他人生命、身體、財產之急迫危險;或有事實足信有其他通訊作為前條第一項犯罪連絡而情形急迫者,司法警察機關得報請該管檢察官以口頭通知執行機關先予執行通訊監察。但檢察官應告知執行機關第十一條所定之事項,並於二十四小時內陳報該管法院補發通訊監察書;檢察機關為受理緊急監察案件,應指定專責主任檢察官或檢察官作為緊急聯繫窗口,以利掌握偵辦時效。(第2項)法院應設置專責窗口受理前項聲請,並應於四十八小時內補發通訊監察書;未於四十八小時內補發者,應即停止監察。」、第18-1條第3項:「違反第五條、第六條或第七條規定進行監聽行為所取得之內容或所衍生之證據,於司法偵查、審判或其他程序中,均不得採為證據或其他用途,並依第十七條第二項規定予以銷燬。」之規定。

 

是有事實足認被告或犯罪嫌疑人有通訊保障及監察法第5條第1項所定「最輕本刑為三年以上有期徒刑之罪等各款」罪嫌之一,並危害國家安全、經濟秩序或社會秩序情節重大,而有相當理由可信其通訊內容與本案有關,且不能或難以其他方法蒐集或調查證據者,得發通訊監察書。

 

除「符合通訊保障及監察法第6條第1項所定急迫者,司法警察機關得報請該管檢察官以口頭通知執行機關先予執行通訊監察(但檢察官應告知執行機關通訊保障及監察法第11條所定之事項,並於二十四小時內陳報該管法院補發通訊監察書)」外,偵查中由檢察官依司法警察機關聲請或依職權以書面聲請該管法院核發。

 

違反通訊保障及監察法第5條、第6條規定進行監聽行為所取得之內容或所衍生之證據,於司法偵查、審判或其他程序中,均不得採為證據或其他用途,並依通訊保障及監察法第17條第2項規定予以銷燬。

 

(二)損害賠償

更甚者,被違法監察通訊之被害人,尚得依通訊保障及監察法第19條:「違反本法或其他法律之規定監察他人通訊或洩漏、提供、使用監察通訊所得之資料者,負損害賠償責任。被害人雖非財產上之損害,亦得請求賠償相當之金額;其名譽被侵害者,並得請求為回復名譽之適當處分。前項請求權,不得讓與或繼承。但以金額賠償之請求權已依契約承諾或已起訴者,不在此限。」、第20條:「前條之損害賠償總額,按其監察通訊日數,以每一受監察人每日新台幣一千元以上五千元以下計算。但能證明其所受之損害額高於該金額者,不在此限。前項監察通訊日數不明者,以三十日計算。」、第21條:「損害賠償請求權,自請求權人知有損害及賠償義務人時起,因二年間不行使而消滅;自損害發生時起,逾五年者亦同。」、第22條:「公務員或受委託行使公權力之人,執行職務時違反本法或其他法律之規定監察他人通訊或洩漏、提供、使用監察通訊所得之資料者,國家應負損害賠償責任。依前項規定請求國家賠償者,適用第十九條第二項、第三項及第二十條之規定。」、第23條:「損害賠償除依本法規定外,適用民法及國家賠償法規定。」之規定為之(註一)。

 

(三)刑責

另外,通訊保障及監察法第24條:「違法監察他人通訊者,處五年以下有期徒刑。執行或協助執行通訊監察之公務員或從業人員,假借職務或業務上之權力、機會或方法,犯前項之罪者,處六月以上五年以下有期徒刑。意圖營利而犯前二項之罪者,處一年以上七年以下有期徒刑。」以下規定,也有刑責規定。

 

四、小結(本案分析及提醒)

 

(一) 本案分析

從而,本案報導如屬實,合議庭所認如無誤,合議庭在判決書中指出(一)依通保法規定,檢察官在偵辦3年以上有期徒刑案件時,除非有急迫情況,都應以書面向法院聲請核發調取票,司法警察也受此拘束。

(二)網路IP位址的使用者資料是個資,受個人資料保護法保護,使用者資料與網路IP位址結合時,不僅是個資,也涉及憲法祕密通訊自由,雖自由並非不能以法律予以合理限制,但應由司法機關從憲法觀點加以事後審查確認。

(三)國際上已有將網路IP位址,作為個人資料加強保護趨勢,例如歐盟,我國通保法也符合此趨勢,雖立法後,有出現限制過嚴、影響犯罪偵查意見,但通保法修正草案尚未獲立法修正通過,這表示社會對開放偵查機關自主調取使用者資料,仍有疑慮。

(四)本案黃男非涉3年以上徒刑案件,警方未經聲請調取票程序,直接向業者調取IP,恐違反通保法,未來如遇有證據能力爭議,有可能判定取證違法,排除證據能力,若這是警方普遍的執法方式,也應注意合法性問題,並盡速研商改善。

尚無可指摘。

(二) 提醒

更甚者,違法監察通訊之加害人,尚會被依通訊保障及監察法第19條等規定,請求損害賠償,並涉通訊保障及監察法第24條以下規定所定刑責。所以,千萬要依通訊保障及監察法為之。

 

貳、自由時報2017年12月03日報導「警辦案直接調IP違背程序?法界看法兩極」案

 

就新北地院審理案,補充說明如下:

一、祕密通訊自由及合理限制部分

按有關祕密通訊自由及合理限制部分,除前揭釋字第631號解釋外,106年12月1日公布之釋字第756號解釋文:「監獄行刑法第66條規定:「發受書信,由監獄長官檢閱之。如認為有妨害監獄紀律之虞,受刑人發信者,得述明理由,令其刪除後再行發出;受刑人受信者,得述明理由,逕予刪除再行收受。」其中檢查書信部分,旨在確認有無夾帶違禁品,於所採取之檢查手段與目的之達成間,具有合理關聯之範圍內,與憲法第12條保障秘密通訊自由之意旨尚無違背。其中閱讀書信部分,未區分書信種類,亦未斟酌個案情形,一概許監獄長官閱讀書信之內容,顯已對受刑人及其收發書信之相對人之秘密通訊自由,造成過度之限制,於此範圍內,與憲法第12條保障秘密通訊自由之意旨不符。至其中刪除書信內容部分,應以維護監獄紀律所必要者為限,並應保留書信全文影本,俟受刑人出獄時發還之,以符比例原則之要求,於此範圍內,與憲法保障秘密通訊及表現自由之意旨尚屬無違。監獄行刑法施行細則第82條第1款、第2款及第7款規定:「本法第66條所稱妨害監獄紀律之虞,指書信內容有下列各款情形之一者:一、顯為虛偽不實、誘騙、侮辱或恐嚇之不當陳述,使他人有受騙、造成心理壓力或不安之虞。二、對受刑人矯正處遇公平、適切實施,有妨礙之虞。……七、違反第18條第1項第1款至第4款及第6款、第7款、第9款受刑人入監應遵守事項之虞。」其中第1款部分,如受刑人發送書信予不具受刑人身分之相對人,以及第7款所引同細則第18條第1項各款之規定,均未必與監獄紀律之維護有關。其與監獄紀律之維護無關部分,逾越母法之授權,與憲法第23條法律保留原則之意旨不符。監獄行刑法施行細則第81條第3項規定:「受刑人撰寫之文稿,如題意正確且無礙監獄紀律及信譽者,得准許投寄報章雜誌。」違反憲法第23條之法律保留原則。另其中題意正確及監獄信譽部分,均尚難謂係重要公益,與憲法第11條保障表現自由之意旨不符。其中無礙監獄紀律部分,未慮及是否有限制較小之其他手段可資運用,就此範圍內,亦與憲法第11條保障表現自由之意旨不符。前開各該規定與憲法規定意旨有違部分,除監獄行刑法施行細則第81條第3項所稱題意正確及無礙監獄信譽部分,自本解釋公布之日起失其效力外,其餘部分應自本解釋公布之日起,至遲於屆滿2年時,失其效力。」也可參照。

 

二、IP+使用者資料,不等於通訊?

按依通訊保障及監察法第18-1條第3項之規定,違反通訊保障及監察法第5條、第6條規定進行監聽行為所取得之內容或所衍生之證據,於司法偵查、審判或其他程序中,均不得採為證據或其他用途,並依通訊保障及監察法第17條第2項規定予以銷燬。

 

又通訊保障及監察法第5條、第6條乃就「通訊內容」及「通訊」之規定;而從通訊保障及監察法第3條:「本法所稱通訊如下:一、利用電信設備發送、儲存、傳輸或接收符號、文字、影像、聲音或其他信息之有線及無線電信。二、郵件及書信。三、言論及談話。前項所稱之通訊,以有事實足認受監察人對其通訊內容有隱私或秘密之合理期待者為限。」之規定觀之,IP+使用者資料,或非屬「利用電信設備發送、儲存、傳輸或接收符號、文字、影像、聲音或其他信息之有線及無線電信」或「郵件及書信」或「言論及談話」。

 

但此係從外觀來看,實際上「IP+使用者資料」是否相當於「郵件及書信」?亦不能逕予否認。而且,實際上「IP+使用者資料」,也有可能進而觸及「言論及談話」或「利用電信設備發送、儲存、傳輸或接收符號、文字、影像、聲音或其他信息之有線及無線電信」。

 

是個案上,尚不得僅以外觀來看。

 

三、小結

即如從個案實際上,確認其係通訊保障及監察法第3條所定「通訊」,而且屬違反通訊保障及監察法第5條、第6條規定進行監聽行為所取得之內容或所衍生之證據,其於司法偵查、審判或其他程序中,自不得採為證據或其他用途。

 

但確認其非通訊保障及監察法第3條所定「通訊」,自無通訊保障及監察法第5條、第6條、第18-1條第3項規定之適用。

而且如非刑事訴訟法所定「不得作為證據」者,但仍屬違背法定程序取得之證據,自得依刑事訴訟法第158-4條:「除法律另有規定外,實施刑事訴訟程序之公務員因違背法定程序取得之證據,其有無證據能力之認定,應審酌人權保障及公共利益之均衡維護。」之規定為之(註二)。

【註解】

註一:通訊保障及監察法第19條與民法第195條第1項間,是法條競合或請求權聚合?實務上,可觀察「柯建銘就黃世銘索償案https://udn.com/news/story/7315/2825153?from=udn-relatednews_ch2」之發展,及各級法院就此之見解與理由。

註二:實務上,最高法院93年台上字第664號判例:「刑事訴訟,係以確定國家具體之刑罰權為目的,為保全證據並確保刑罰之執行,於訴訟程序之進行,固有許實施強制處分之必要,惟強制處分之搜索、扣押,足以侵害個人之隱私權及財產權,若為達訴追之目的而漫無限制,許其不擇手段為之,於人權之保障,自有未周。故基於維持正當法律程序、司法純潔性及抑止違法偵查之原則,實施刑事訴訟程序之公務員不得任意違背法定程序實施搜索、扣押;至於違法搜索、扣押所取得之證據,若不分情節,一概以程序違法為由,否定其證據能力,從究明事實真相之角度而言,難謂適當,且若僅因程序上之瑕疵,致使許多與事實相符之證據,無例外地被排除而不用,例如案情重大,然違背法定程序之情節輕微,若遽捨棄該證據不用,被告可能逍遙法外,此與國民感情相悖,難為社會所接受,自有害於審判之公平正義。因此,對於違法搜索、扣押所取得之證據,除法律另有規定外,為兼顧程序正義及發現實體真實,應由法院於個案審理中,就個人基本人權之保障及公共利益之均衡維護,依比例原則及法益權衡原則,予以客觀之判斷,亦即宜就㯲違背法定程序之程度。檙違背法定程序時之主觀意圖(即實施搜索、扣押之公務員是否明知違法並故意為之)。㯬違背法定程序時之狀況(即程序之違反是否有緊急或不得已之情形)。檂侵害犯罪嫌疑人或被告權益之種類及輕重。橱犯罪所生之危險或實害。橴禁止使用證據對於預防將來違法取得證據之效果。橥偵審人員如依法定程序,有無發現該證據之必然性。證據取得之違法對被告訴訟上防禦不利益之程度等情狀予以審酌,以決定應否賦予證據能力。」參照。

* 榕樹學堂訊是全台灣第一個以生態調查及記錄為主軸的生態報 導,由 ET-today(東森新聞雲)名家(也是peopo公民 記者),胡綺萱老 師及楊春吉老師,以生態調查及記錄的真實情況,呈現動物情,並提供相關即時鳥訊及蝶訊,供大家参考。當然,對於鳥友及蝶友的協助,榕樹學堂訊,亦由衷感 謝。榕樹學堂訊在peopo網址如下http://www.peopo.org/nancyyang

** 楊春吉老師是法律、房地產及生態講師,在台灣法律網的新聞疑義專欄http://www.lawtw.com/article.php?template=article_category_list&article_...很多法律及房地產知識,可以參考。

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